Ein möglicher Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB wegen erheblicher oder fortlaufender Schlechterfüllung eines Unternehmens verlangt das Vorliegen konkreter Tatsachen von einigem Gewicht. Sie müssen die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers (zum Beispiel Kündigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B) als nachvollziehbar erscheinen lassen. Der rechtskräftige Abschluss eines (Bau-)Zivilprozesses muss hingegen nicht abgewartet werden (Urteil vom 9. Januar 2017 – 13 Verg 9/16).
Wichtige Aspekte für die Beschaffungspraxis:
• Wenn ein Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrages erheblich oder fortlaufend mangelhaft erfüllt und dies zu einer vorzeitigen Vertragsbeendigung, zu Schadensersatz oder Vergleichbarem geführt hat, dann kann ein öffentlicher Auftraggeber dieses Unternehmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu jedem Zeitpunkt eines Vergabeverfahrens ausschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A).

• Eine erhebliche mangelhafte Erfüllung liegt vor, wenn die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Es darf sich also nicht um kleinere und leicht behebbare Mängel handeln.
• Die mangelhafte Erfüllung betrifft eine wesentliche Anforderung bei der Auftragsausführung, wenn die Schlechterfüllung einer Hauptleistungspflicht oder einer anderen wesentlichen vertraglichen Pflicht berührt ist.

• Für den Nachweis der erheblichen oder fortdauernden Schlechtleistung muss der öffentliche Auftraggeber zumindest Indiztatsachen vorbringen, die von einigem Gewicht sind und auf gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen beruhen, sodass die Ausschlussentscheidung als nachvollziehbar erscheint. Der öffentliche Auftraggeber muss zum Beispiel weder eine rechtskräftige Entscheidung der Zivilgerichte abwarten noch muss etwa die Rechtmäßigkeit einer Kündigung wie in einem Bauprozess von den Nachprüfungsinstanzen geklärt werden.

• Liegen die vorgenannten Voraussetzungen für einen fakultativen Ausschluss vor, muss der öffentliche Auftraggeber zudem ermessen, ob von dem Unternehmen trotz des Ausschlussgrundes in Zukunft eine sorgfältige, ordnungsgemäße und gesetzestreue Auftragsdurchführung zu erwarten ist. Kann der öffentliche Auftraggeber insoweit keine positive Prognose stellen, ist der Ausschluss rechtens.

( Holger Schröder )
Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.