Ein öffentlicher Auftraggeber vergab im Wege eines europaweit offenen Verfahrens einen Bauauftrag für den Neubau von Wohnungen, eines integrierten Hauses für Kinder mit sechs Gruppen sowie einer Tiefgarage. Auf einem zwölf Kilometer entfernten Baufeld ließ derselbe Bauherr den Neubau von Wohnungen mit Flexiheim, Supermarkt, Restaurant, Kita, Gewerbe und Tiefgarage errichten. Beim ersten Bauprojekt kündigte der öffentliche Auftraggeber dem Bauunternehmer und vergab die restlichen Erdbauarbeiten als Nachtrag an den Auftragnehmer des zweiten Bauprojekts, wobei der Nachtragswert weniger als 15 Prozent des ursprünglich erteilten Bauauftrags betrug. Dagegen wandte sich der erste Bauunternehmer und beantragte die Nachprüfung bei der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 3. Mai 2021 – 3194.Z3_01-21-26). Ohne Erfolg.

Voraussetzungen fehlten

Nach Ansicht der Münchner Nachprüfungsbehörde lagen die Voraussetzungen für eine vergaberechtsfreie Auftragsänderung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung den EU-Schwellenwert nicht übersteigt und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts beträgt. Zwar erfüllt der Nachtrag hier die Bedingungen, dass der Wert der Änderung weder den EU-Schwellenwert noch die 15 Prozent der ursprünglichen Auftragssumme übersteigt, jedoch ändert sich durch den Nachtrag der Gesamtcharakter des ursprünglichen Bauauftrags. Im Erwägungsgrund 109 der EU-Vergaberichtlinie ist als Grenze für den Erhalt des Gesamtcharakters eines Auftrags aufgeführt, dass „beispielsweise die zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden oder indem sich die Art der Beschaffung grundlegend ändert.“ Den Gesamtcharakter eines Auftrags prägt damit nicht nur die Auftragsart oder der Vertragstyp, sondern gerade auch die beschaffte Leistung selbst. Nach Auffassung der südbayerischen Vergabekammer ändert sich daher der Gesamtcharakter eines Auftrags, wenn die ursprünglich beschaffte Leistung oder der ursprünglich beschaffte Gegenstand durch eine andere Leistung ersetzt oder im Falle der Auftragserweiterung ergänzt werden soll.

Im vorliegenden Fall handelt es sich zwar bei dem Nachtrag weiterhin um eine Bauleistung und sogar um Leistungen des Erdbaus. Diese sind jedoch auf einem anderen Baufeld zu erbringen wie die Arbeiten, mit denen der zweite Auftragnehmer ursprünglich betraut worden war. Es handelt sich dabei auch nicht lediglich um eine geringfügige Änderung des Ortes der Leistungserbringung, wie dies bei Lieferleistungen unter Umständen noch ohne großen Auf-wand möglich wäre. Es geht vielmehr um die Erbringung von Bauleistungen auf einem anderen Baufeld, bei welcher der Auftragnehmer in den Bauablauf neu eingebunden schweres Gerät zur Baustelle verbracht und die Baustelle von ihm neu eingerichtet werden muss. Bei der Erbringung von Bauleistungen ist die konkrete Baustelle, auf welcher die Leistungen zu erbringen sind, schon aufgrund des komplexen Zusammenspiels von Bauleitung, verschiedenen Gewerken und unterschiedlichen Unternehmern bestimmend für den Gesamtcharakter des Auftrags und kann damit in der Regel nicht über eine Auftragsänderung nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB verändert werden. Außerdem ergäben sich gerade für große öffentliche Auftraggeber, die gleichzeitig zahlreiche Baustellen betreiben, erhebliche Umgehungsmöglichkeiten des Vergaberechts, weil sie Gewerke als Nachtrag an die bereits vorhandenen Auftragnehmer ähnlicher Gewerke bei anderen Baumaßnahmen vergeben könnten, stellt die Vergabekammer Südbayern fest.
(Holger Schörder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)