Eine Vergabestelle hat Trockenbauarbeiten im offenen Verfahren europaweit nach der VOB/A-EU ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. In der Auftragsbekanntmachung wurde zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sowie technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit jeweils auf die „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“ verwiesen. Für die Auftragsunterlagen wiederum war im Abschnitt „Kommunikation“ ein Internetlink bekanntgemacht. Durch das Anklicken dieses Links öffnete sich die Homepage der elektronischen Vergabeplattform mit den weiteren Auswahlmöglichkeiten der Registrierung oder dem Herunterladen der Vergabeunterlagen.

Im PDF aufgeführt

Bei letzterem fanden sich vier unterschiedliche PDF-Dokumente als Auswahl zum Herunterladen. Sie waren bezeichnet als „LV“, „Zeichnungen“, „Heftung Angebot“ und „Heftung Aufforderung“. Die geforderten Eignungskriterien waren in dem PDF-Dokument „Heftung Aufforderung“ aufgeführt. Nach Versand der Vorabinformation rügte der zweitplatzierte Trockenbauer unter anderem, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen über keine Erfahrungen mit den ausgeschriebenen Trockenbauarbeiten verfügen würde.

Die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 5. Juli 2019 – 1/SVK 011/19) gab dem Nach-prüfungsantrag statt. Denn die Eignungskriterien wurden nicht gemäß § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB ordnungsgemäß bekanntgemacht. Danach sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Sinn und Zweck des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB ist es, dass potenzielle Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die an sie in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn dies Angaben frei zugänglich und transparent verlautbart sind, können sie diesem Zweck gerecht werden. Dadurch soll verhindert werden, dass der potenzielle Bieter erst die gesamten Vergabeunterlagen zwecks Eignungsanforderungen und der entsprechenden Nachweise sichten muss, um entscheiden zu können, ob die Ausschreibung für ihn infrage kommt oder nicht. Ein solcher Rechercheaufwand, um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen und die entsprechenden Nachweise zu verschaffen, würde dem Sinn der gesetzlichen Regelung widersprechen, dass ein potenzieller Bieter gerade nicht die gesamten Vergabeunterlagen durchsehen muss, um festzustellen, ob ein Auftrag für ihn infrage kommt.

Eignungskriterien nicht verstecken

Daher fehlt es an der wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Dies schließt zwar eine konkrete Verlinkung auf ein elektronisch ohne weiteres zugängliches Dokument nicht von vornherein aus, das die konkreten Eignungsanforderungen benennt. Die Bekanntmachung der Eignungskriterien muss gleichwohl transparent erfolgen. Die Eignungskriterien dürfen nicht an versteckten oder missverständlichen Stellen in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt werden. Bei einer eindeutigen und problemlos zu verfolgenden Verlinkung ist es dann auch nicht entscheidend, ob der Zugang zu dem Dokument einen Klick oder mehrere Klicks erfordert, soweit nur der Bekanntmachungstext selbst das elektronische Dokument genau bezeichnet, das die zu veröffentlichenden Eignungsanforderungen beinhaltet.

Vor diesem Hintergrund sind die Eignungskriterien hier nicht hinreichend in der Auftragsbekanntmachung veröffentlicht worden. Denn ein klar bezeichnetes Dokument mit den Eignungskriterien ist nicht verfügbar. Aus der jeweiligen Bezeichnung der vier PDF-Dokumente ist nicht klar ersichtlich, in welcher Datei die Eignungskriterien tatsächlich aufgeführt sind. Vielmehr müssen sämtliche PDF-Dokumente gesichtet werden, um die Eignungskriterien ausfindig zu machen. Dieser Rechercheaufwand widerspricht dem Zweck des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB. Ebenso ist die allgemeine Verlinkung der Vergabeunterlagen unter dem Abschnitt „Kommunikation“ nicht ausreichend, weil er die geforderte Bekanntgabe der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung so nicht ersetzen kann.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)