Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Abbruch- und Erdarbeiten europaweit im offenen Ver-fahren nach der VOB/A-EU aus. In der Auftragsbekanntmachung war unter anderem die Vorlage von vergleichbaren Referenzen innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung gefordert. Ein Unternehmer benannte bereits mit dem Angebot drei Referenzen, die alle mit den ausgeschriebenen Leistungen nicht vergleichbar waren. Die Vergabestelle informierte daraufhin das Unternehmen, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an der Eignung hinsichtlich der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit bestünden. Der Unternehmer rügte sodann die Eignungsprüfung. Er monierte, dass die seinem Angebot beigefügten Referenzen nur Teil einer allgemeinen Unternehmensdarstellung seien. Nach erfolgter Nichtabhilfe durch den Auftraggeber beantragte der Unternehmer die Nachprüfung und reichte mit dem Antrag zwei weitere Referenzen ein, um seine Vorerfahrungen im Erdbau zu belegen.

Es handelt sich um eine Prognoseentscheidung

Die Vergabekammer Berlin (Beschluss vom 30. November 2018 - VK B-2-25/18) wies den Nachprüfungsantrag zurück. Nach § 122 Abs. 1 GWB, § 6 EU Abs. 1 VOB/A werden öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmen vergeben. Bei der vom Auftraggeber daher nach § 16b EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A vorzunehmenden Eignungsprüfung handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dabei steht dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist.

Nach diesen Maßstäben hat die Berliner Vergabekammer keine Beurteilungsfehler des öffentlichen Auftraggebers feststellen können. Denn für die rechtliche Beurteilung der Eignungsprüfung ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Auftraggebers abzustellen. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich der Unternehmer im Zeitpunkt der Ent-scheidung der Vergabekammer als geeignet erweist. Folglich können die vom Unternehmen mit dem Nachprüfungsantrag eingereichten Referenzen insoweit keine Berücksichtigung finden. In zutreffender Weise hat die Vergabestelle ihre Entscheidung über die Eignung des Unternehmers auf die mit dem Angebot eingereichten Referenzen gestützt und keine Unterlagen nachgefordert. Zwar waren nach der Auftragsbekanntmachung die Referenzen erst innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen. Allerdings musste der öffentliche Auftraggeber gleichwohl die mit dem Angebot eingereichten Referenzen seiner Eignungsprüfung zugrunde legen. Eine bislang nicht erfüllte Pflicht des Unternehmers zwecks Aufforderung zur Einreichung oder gar Nachforderung von Referenzen lag hier nicht vor.

Nachforderung scheidet aus

Denn Unternehmen haben sich an von ihnen eingereichten Unterlagen grundsätzlich festhalten zu lassen. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – Unterlagen ohne weitergehende Erklärung seitens des Bieters eingereicht werden. Insbesondere kann dem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden, aus einer denkbaren Fülle eingereichter Unterlagen diejenigen herauszusuchen, die aus Sicht des Bieters erheblich für das konkrete Vergabeverfahren sein sollen und insofern Motivforschung zu betreiben. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben war nach dem objektiven Empfängerhorizont für die ausschreibende Stelle zum maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht ersichtlich, dass die eingereichten Referenzen lediglich der allgemeinen Unternehmensdarstellung dienen sollten, so die Berliner Vergabekammer. Eine Nachforderung scheidet hier schon deshalb aus, weil Referenzen vorlagen und diese lediglich entgegen der Anforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar waren. Liegen Unterlagen physisch vor, fehlen sie nicht im Sinne des § 16a EU Satz 1 VOB/A, sodass eine Nachforderung ausscheidet.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)