Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens war die Vergabe von Reinigungsleistungen auf verunreinigten Verkehrsflächen von Bundesautobahnen im Saarland. Die Abwicklung des Vergabeverfahrens erfolgte auf einer elektronischen Vergabeplattform. Zwei Unternehmen gaben ein Angebot ab. Am 22. Oktober 2020 um 7.26 Uhr wurde der nichtberücksichtigte Bieter über das elektronische Vergabeportal darüber unterrichtet, dass ihm die Vorabinformation gemäß § 134 GWB zur Verfügung gestellt wurde. Dieser elektronischen Nachricht war das eigentliche Vorabinformationsschreiben beigefügt. Zugleich wurde der nichtberück-sichtigte Bieter mittels einer automatisch generierten E-Mail davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Nachricht auf dem elektronischen Vergabeportal eingestellt wurde.

Nachprüfungsverfahren eingeleitet

Der unterlegene Bieter hatte die elektronisch übermittelte Nachricht bereits am selben Tage um 7.53 Uhr geöffnet. Am 3. November 2020 wurde der Zuschlag erteilt. Danach leitete der nichtberücksichtigte Unternehmer ein Nachprüfungsverfahren ein. Er war der Ansicht, dass die Einstellung der Vorabinformation auf der elektronischen Vergabeplattform nach einer Entscheidung der Vergabekammer Südbayern aus dem Jahr 2019 nicht den Anforderungen für eine ordnungsgemäße Information auf elektronischem Wege genüge und deshalb die verkürzte Zehntagesfrist des § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Anrufung der Vergabekammer nicht zu laufen begonnen hätte. Ohne Erfolg.

Nach der Vergabekammer Saarland (Beschluss vom 22. März 2021 – 1 VK 6/20) kommt es darauf an, dass das Einstellen der Vorabinformation im persönlichen Nutzerkonto bei gleichzeitiger Benachrichtigung per E-Mail den Anforderungen genügt, die § 134 GWB für den elektronischen Versand aufstellt. Das war hier der Fall. Denn zeitgleich mit der elektronischen Benachrichtigung vom 22. Oktober 2020 wurde das Vorabinformationsschreiben, das die inhaltlichen Anforderungen des § 134 GWB erfüllte, in das elektronische Postfach des unterlegenen Bieters auf der Vergabeplattform eingestellt. Damit wird die Voraussetzung des Absendens nach § 134 Abs. 2 Satz 3 GWB erfüllt, sodass der Fristenlauf in Gang gesetzt wurde.

Die Nachrichten, die über den Kommunikationsbereich der Vergabeplattform an die Bieter gelangen, sind als lesbare Erklärungen im Sinne einer Textform nach § 126b BGB mit einem Zeitstempel versehen, druckfähig oder elektronisch speicherbar. Eine nachträgliche Veränderung oder Löschung erscheint nicht möglich. Die eingestellten Informationen bleiben mindestens für die Dauer des Vergabeverfahrens im persönlichen Kommunikationsbereich („Online-Konto“) des Bieters erhalten und abrufbar.

Automatisch erzeugte E-Mail

Allerdings stellt die mit dem Einstellen der Information im Online-Konto zugleich automatisch erzeugte E-Mail, dass eine Nachricht vorliegt, also solche nicht bereits die Vorabinformation nach § 134 GWB dar. Für den Beginn des Fristenlaufs maßgeblich ist allein die Vorabinformation selbst. Auf die Zufälligkeit, ob der Bieter die für ihn bestimmten Nachrichten auch abruft und in welcher Form er sie speichert, kommt es nicht an. Dafür spricht, dass § 134 GWB ausdrücklich festlegt, dass es für den Fristbeginn nicht auf den Zugang der Information ankommt. Insoweit ist es auch nicht ent-scheidend, dass ein Bieter zum Abruf seiner Nachricht das Postfach auf dem elektronischen Vergabeportal öffnen muss. In vergleichbarer Hinsicht muss ein Bieter auch seinen Briefkasten oder sein E-Mail-Postfach öffnen.

Zusammenfassend lässt sich nach der saarländischen Nachprüfungsbehörde daher festhalten, dass der Fristenlauf durch das elektronische Versenden entsprechend den Anforderungen des § 134 Abs. 2 GWB in Gang gesetzt wird, wenn die elektronische Information (1.) den Machtbereich des Sendenden derart verlassen hat, dass sie von diesem nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann, (2.) in Textform, mithin speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar ist, und (3.) in einem nur dem Empfänger zuzurechnenden sicheren Bereich vergleichbar einem Postfach (Benutzerkonto) eingestellt wird, über das die gesamte Verfahrenskommunikation abgewickelt wird. Der Entscheidung der Vergabekammer Südbayern lag nach Einschätzung der saarländischen Kollegen im Übrigen ein anders gelagerter Fall zugrunde, bei dem die Vorabinformation auf der elektronischen Vergabeplattform gerade nicht unmittelbar mit dem Einstellen abgerufen werden konnte.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)