Ausschreibung und Vergabe

Um die Produktbezeichnung von Leitplankensystemen gab es Streit. (Foto: dpa)

18.08.2017

Produktangaben wörtlich nehmen

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein zur irrtümlichen LV-Bearbeitung

Eine Vergabestelle hat die Erneuerung des Asphaltausbaus einer Richtungsfahrbahn europaweit als Bauleistung ausgeschrieben. Anzubieten waren unter anderem Leitplanken, die eine bestimmte Anpralllast erfüllen mussten. Im zu bearbeitenden Leistungsverzeichnis (LV) waren von den Bietern die Modulbezeichnung und ein Systemname für die Leitplanken zu ergänzen.

Ein Bauunternehmer gab in seinem Angebot ein System an, das die Anforderungen an die Anpralllast nicht erfüllte und teilte dem öffentlichen Auftraggeber mit, er habe aufgrund eines Übertragungsfehlers eine falsche Systembezeichnung im LV eingetragen. Vielmehr habe er das einzige aus der Einsatzfreigabeliste des Bundesamtes für Straßenwesen ersichtliche System anbieten wollen, dass den Anforderungen an die Anpralllast entspricht. Die Vergabestelle schloss den Bauunternehmer jedoch aus, der daraufhin ein Nachprüfungsverfahren einleitete. Er war der Meinung, dass das Angebot eines LV-konformen Systems für die Leitplanken im Wege der Auslegung hier möglich gewesen sei. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dagegen erhob der Bauunternehmer sofortige Beschwerde beim zuständigen Vergabesenat. Das schleswig-holsteinische Oberlandesgericht (Beschluss vom 11. Mai 2016 – 54 Verg 3/16) stellte im Rahmen einer Eilentscheidung fest, dass der Nachprüfungsantrag zu Recht zurückgewiesen wurde.

Eine mit dem Angebotsausschluss sanktionierte Änderung der Vergabeunterlagen liegt u.a. dann vor, wenn ein angebotenes Produkt den Anforderungen in der Ausschreibung nicht gerecht wird, der Bieter also nicht das anbietet, was die ausschreibende Stelle will. An die Angebote sind daher einerseits strenge Anforderungen zu stellen, um die Gefahr inhaltlich falscher Beauftragungen auszuschließen. Dementsprechend sind im Interesse der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Verfahrens Änderungen eines Angebots im Rahmen der Aufklärung ebenfalls ausgeschlossen. Andererseits soll ein Angebot nicht aufgrund der Verletzung bloßer Formalien ausgeschlossen werden, um die Wahl des wirtschaftlichsten Angebotes zu ermöglichen. Deswegen sind Angebote vor einem Ausschluss zunächst nach Möglichkeit auszulegen, wobei dem Bieter zu unterstellen ist, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolgt, so der schleswig-holsteinische Vergabesenat.

Im vorliegenden Fall war die Bezeichnung des angebotenen Systems eindeutig. Produktangaben in Angeboten sind nach richterlicher Meinung wörtlich zu nehmen, wenn sie eindeutig sind. An der Eindeutigkeit des Angebotes ändert es nichts, dass das System den im LV formulierten Anforderungen nicht gerecht wird. Das erlaubt für die Vergabestelle nicht zwingend den Umkehrschluss, dass dieses System nicht hätte angeboten werden sollen. Der Zweck der formulierten Anforderungen ist es gerade, einen Maßstab zu setzen, an dem sich das angebotene Produkt messen lassen muss. Sie dienen nicht dazu, zu ermitteln, was der Bieter hätte anbieten wollen. Auch gibt es keinen Erfahrungssatz dahin, dass ein Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will, auch wenn ihm redliche und interessengerechte Absichten zu unterstellen sind. Vielmehr kann es Gründe für eine Abweichung des Angebots von den LV-Anforderungen geben, und sei es, dass die Anforderungen übersehen wurden oder irrtümlich angenommen worden ist, sie würden erfüllt. Insgesamt kann es nicht die Aufgabe einer Auslegung sein, Irrtümer bei der Bearbeitung eines LV zu korrigieren. Angesichts der Vielzahl möglicher Irrtümer konnte hier weder ausgeschlossen werden, dass der Bauunternehmer das Angebotene tatsächlich anbieten wollte, noch konnte ermittelt werden, was er gegebenenfalls stattdessen hätte anbieten wollen. Der Umstand alleine, dass leicht zu ermitteln gewesen wäre, welches Angebot den LV-Anforderungen entsprochen hätte, ändert daran nichts.
(Holger Schörder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)

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