Ausschreibung und Vergabe

Um die Abnahme von Türantrieben gab es Streit. (Foto: dpa/Stefan Sauer)

23.08.2019

Abnahmeprüfung als Nachunternehmerleistung?

Vergabekammer Thüringen zur Eignungsprüfung

Eine Vergabestelle hat Tür-und Fenstersanierungsarbeiten im offenen Verfahren europaweit nach der VOB/A-EU ausgeschrieben. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Nach dem Leistungsverzeichnis (LV) waren unter anderem Türantriebe zu liefern und einzubauen. Hierzu war im LV gefordert: „Nach dem betriebsfertigen Einbau des Türantriebs am Anwendungsort sind deren einwandfreie Funktion und vorschriftsmäßige Installation durch eine Abnahmeprüfung festzustellen. Die Abnahmeprüfung darf nur von autorisierten Fachkräften oder von Fachkräften einer dafür benannten Prüfstelle durchgeführt werden.“

Ein Bauunternehmer gab ein Angebot ab und erklärte darin, dass er die geforderten Leistun-gen im eigenen Betrieb ausführen werde. Dementsprechend enthielt das von ihm eingereichte Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen) keine Eintragungen. Die Vergabestelle forderte von ihm als preislich bestbietenden Bauunternehmer daraufhin einen „Sachkundenachweis zur Prüfung kraftbetätigter Fenster, Türen und Tore“ nach. Der Bauunternehmer reichte sodann einen entsprechenden Sachkundenachweis ein, der allerdings auf einen Dritten lautete. Er erklärte dazu, dass die Abnahmeprüfung als reine Zuarbeit und nicht als Nachunternehmerleistung zu qualifizieren sei. Die Vergabestelle jedoch schloss den Bauunternehmer aus, weil er einen Nachunternehmer zu spät benannt habe, der nicht im dafür vorgesehenen Formblatt 235 bei der Angebotsabgabe genannt war. Nach erfolgloser Rüge seines Ausschlusses beantragte der Bauunternehmer die Nachprüfung des Vergabeverfahrens.

Von der Wertung ausschließen


Die Vergabekammer Thüringen (Beschluss vom 4. Januar 2019 – 250-4002-8706/2018-E-027_EF) wies den Nachprüfungsantrag des Bauunternehmers zurück. Das Bauunternehmen verfügte im Hinblick auf die im LV ausgeschriebenen Abnahmeprüfungen nicht über die geforderte technische und berufliche Leistungsfähigkeit, weshalb es nicht als geeignet gemäß § 122 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GWB zu beurteilen ist. Das Angebot war deshalb von der Wertung auszuschließen. Die Thüringer Nachprüfungsbehörde war der Auffassung, dass der Bauunternehmer mit der Benennung eines Dritten für die geforderten Abnahmeprüfungen nachträglich einen Unterauftragnehmer benannt hat. Ein Nach-/Unterauftragnehmer ist eine rechtlich selbstständige, natürliche oder juristische Person. Dieser führt, vom Hauptauftragnehmer beauftragt, auf dessen Rechnung und in keinem Auftragsverhältnis zur Vergabestelle stehend, Teile des öffentlichen Auftrags, mithin einen Teil der im LV festgelegten Leistungen selbstständig aus. Zwar ist nicht jeder Rückgriff auf Dritte als ein Nachunternehmereinsatz zu qualifizieren. So sind Unternehmer, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistungen erbringen, sondern Hilfsfunktionen erbringen, schon begrifflich keine Unterauftragnehmer. Dies betrifft zum Beispiel Baumaschinen- und Geräteverleiher und reine Zulieferer, insbesondere Baustofflieferanten, die das gelieferte Material selbst nicht verarbeiten. Auch bei Leiharbeitnehmern und Verleihunternehmen handelt es sich um keine Nachunternehmer. Die Abgrenzung zwischen Unterauftragnehmerleistungen und sonstigen Leistungen Dritter ist anhand dessen zu bestimmen, ob das jeweilige Unternehmen als solches in eigener Verantwortung letztlich dem Hauptauftragnehmer die Ausführung beziehungsweise den Ausführungserfolg einzelner oder mehrerer ausgeschriebener Leistungen schuldet, wie es auch der Hauptauftragnehmer gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber schuldet, oder ob das dritte Unternehmen dem Hauptauftragnehmer nur die nötigen Mittel wie Baumaterial oder Gerät zur Verfügung stellt beziehungsweise Hilfsleistungen erbringt, damit dieser die Ausführung der Leistung erbringen kann.

Im vorliegenden Fall war die Vergabekammer Thüringen der Überzeugung, dass der vom Bauunternehmer benannte Dritte die ausgeschriebenen Abnahmeprüfungen so schuldet, wie der Bauunternehmer diese Leistungen gegenüber der Vergabestelle nach dem LV schuldet. Der Dritte soll die Abnahmeprüfungen in eigener Verantwortung durchführen und erbringt insoweit keine bloßen Hilfsfunktionen, damit der Bauunternehmer dann die Abnahmeprüfungen im eigenen Betrieb und in eigener Verantwortung selbst erbringen kann. Auch das Maß an erforderlicher Qualifikation des Dritten (Autorisierung/Zertifizierung zur Durchführung von Abnahmeprüfungen) sowie die Abgeschlossenheit und Eigenständigkeit der im LV geforderten Abnahmeprüfungsleistungen sprechen hier für das Vorliegen einer Unterauftragnehmerleistung des vom Bauunternehmer benannten Dritten.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)

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