Ein öffentlicher Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe der Planung, die Errichtung/Herrichtung und Anmietung von Büro- und Laborräumen. Der Auftrag war wie folgt beschrieben: „Die Bedarfsdeckung soll im Wege der Anmietung an einem Standort innerhalb eines vorgegebenen innerstädtischen Gebiets erfolgen. Dafür wird ein Investor/Vermieter gesucht, der nach Vorgaben des (…) auf Basis einer funktionalen Bauleistungsbeschreibung die benötigten Büro- und Laborflächen in den vorgegebenen Qualitäten schafft und/oder herrichtet und dem (…) zur Nutzung überlässt (Miete). Die Vermietung kann im Rahmen folgender Varianten angeboten werden: (….). Das Mietobjekt muss folgende Anforderungen erfüllen: Für das unterzubringende (…) sind insgesamt zirka 4730 Quadratmeter Nutzfläche herzurichten (…). Neben dem zu vermietenden Gebäude sind auf dem Grundstück unmittelbar am Gebäude 130 Fahrradabstellplätze sowie mindestens fünf Kfz-Stellplätze zur Verfügung zu stellen (…). Das künftige Mietobjekt wird vom (…) zunächst befristet für acht Jahre angemietet (…).“

Im Rahmen eines deshalb angestrengten Nachprüfungsverfahrens hatte die angerufene Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 19. Juni 2015 – Az.: 1/SVK/009-15) unter anderem darüber zu entscheiden, ob die beabsichtigte Vergabe überhaupt als nachprüfungsfähiger öffentlicher Auftrag einzuordnen ist. Die sächsische Vergabekammer hat vorliegend einen öffentlichen Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB bejaht und kein ausschreibungsfreies Mietverhältnis im Sinne des § 100 Abs. 5 GWB angenommen.

Nach § 99 Abs. 11 GWB ist der vertragliche Hauptgegenstand dafür maßgeblich, welche Vorschriften anzuwenden sind, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrages und Teile eines Auftrages anderer Art beinhaltet. Im vorliegenden Fall hat der öffentliche Auftraggeber nach Überzeugung der Vergabekammer Sachsen zahlreiche detaillierte sowie qualifizierte Anforderungen an das Objekt allgemein, an die Büroräume, Nutzflächen, Laborflächen sowie Außenanlagen gestellt.

Insoweit standen im Hinblick auf den Nutzungszweck des Gebäudes die baulichen Anforderungen im Vordergrund, sodass die Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bildeten, unabhängig davon, ob das ausgeschriebene Projekt durch Neuerrichtung oder durch Umbau eines vorhandenen Gebäudes verwirklicht wird. Der beabsichtige Abschluss eines Mietvertrages ist nach Auffassung der sächsischen Nachprüfungsinstanz aber unbedeutend. Ohne die im Rahmen der Leistungsbeschreibung skizzierten Umbauten oder den Neubau sollte auch der Mietvertrag nicht abgeschlossen werden, der damit also mit den Bauleistungen „steht und fällt“. Festzuhalten bleibt somit, dass ein Vertrag über die Anmietung eines nach den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers noch zu errichtenden Gebäudes die Annahme eines vergaberechtspflichtigen öffentlichen Bauauftrages nicht verhindert.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Rechtsanwalt bei Rödl & Partner in Nürnberg.)