Ausschreibung und Vergabe

Bei der Vergabe können auch Bietergemeinschaften zugelassen werden. (Foto: dpa/Matthias Balk)

21.05.2021

Ein besonderes Angebot

Die Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren

Die Zulassung von Bietergemeinschaften im Vergaberecht sollen mehr Wettbewerb schaffen. Doch sprechen einige VK- und OLG-Entscheidungen Bietergemeinschaften diese Qualität ab. Gleichzeitig geraten einige vergaberechtliche Mechanismen angesichts der Institution der Bietergemeinschaft unter Druck, sodass sich hier ein genaues Hinsehen lohnt. Ein Rundumschlag.

Die Zulassung von Bietergemeinschaften im Vergaberecht sollen mehr Wettbewerb schaffen. Doch sprechen einige VK- und OLG-Entscheidungen Bietergemeinschaften diese Qualität ab. Gleichzeitig geraten einige vergaberechtliche Mechanismen angesichts der Institution der Bietergemeinschaft unter Druck, sodass sich hier ein genaues Hinsehen lohnt. Ein Rundumschlag.

1. Begriffsklärung
Die Vergabeordnungen kennen nur den Begriff der Bietergemeinschaft, deshalb ist nachfolgend auch nur von Bietergemeinschaften die Rede. Der Profi unterscheidet allerdings zwischen Bewerbergemeinschaften, die sich (zunächst) gemeinsam um die erfolgreiche Teilnahme im Vergabeverfahren bewerben und Bietergemeinschaften, die gemeinsam ein erfolgreiches Angebot abgeben wollen. Das Folgende gilt für Bewerbergemeinschaften sinngemäß.

2. Bietergemeinschaftsvertrag
Die Interessenten einer gemeinsamen Angebotsabgabe schließen sich durch Bietergemeinschaftsvertrag zusammen. Mit Zuschlagserteilung wird die Bietergemeinschaft zur Arbeitsgemeinschaft. Bietergemeinschaften sind in aller Regel rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR).

Es ist zwar nicht zwingend notwendig, jedoch unbedingt ratsam, den Bietergemeinschaftsvertrag schriftlich abzuschließen. Er sollte den Zweck definieren, der in der gemeinsamen Abgabe eines Angebots liegt. Weiter ist ein Mitglied zu bestimmen, das die Außenvertretung innehat. Immens wichtig ist es, einem Zerbrechen der Gesellschaft im Angesicht eines Insolvenzverfahrens durch die Abbedingung des § 728 Abs. 2 BGB zu begegnen. Hiernach würde die Gesellschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Es würde die gesamte Bietergemeinschaft als Rechtssubjekt wegfallen, eine Erteilung des Zuschlags also ausscheiden. Es ist jedoch nach § 736 Abs. 1 BGB bestimmbar, dass die Gesellschaft in diesem Fall weitergeführt wird und so die Möglichkeit der Bezuschlagung des Angebots aufrechtzuerhalten.

3. Eignungsprüfung
Die Eignungsprüfung betrifft bereits den Kern dieser speziellen Bieterform. Die grundlegende Frage ist hier, ob die Mitglieder der Bietergemeinschaft die jeweiligen Kriterien individuell erfüllen müssen. Zweck der Institution der Bietergemeinschaft ist gerade der, einzelnen Akteuren durch einen Zusammenschluss den Ausgleich von Defiziten gleich welcher Art, etwa bei Kapazitäten und eben auch Eignung, zu ermöglichen, also muss eine Bietergemeinschaft Eignungskriterien lediglich kumulativ erfüllen. So auch das OLG Naumburg in der Entscheidung 1 Verg 1/07. Die Entscheidung stellte aber auch klar, dass bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft originär kein Ausschlussgrund vorliegen darf!

4. Änderung der Zusammensetzung
Es gilt der Grundsatz der Identität der Gemeinschaft, das heißt, dass nur dieselbe Bietergemeinschaft, die ein Angebot abgegeben hat, auch den Zuschlag hierauf erhalten kann. Die Person des Bieters ist Teil des Angebots, weshalb eine Nichtbeachtung einer Angebotsänderung nach Abgabe gleichkommt, was zum zwingenden Ausschluss führt. Im Detail kommt es hierbei auf das jeweilige Vergabeverfahren an.

5. Verfahren mit Teilnahmewettbewerb
Während es bei dem offenen Verfahren nur auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe ankommen kann, ist dies bei Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb, namentlich dem Nicht Offenen Verfahren sowie dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb anders. Hier tritt die Bindung früher ein. Der Teilnahmewettbewerb wird gerade durchgeführt, um aus einer Vielzahl von Bewerbern diejenigen herauszufiltern, mit denen das weitere Vergabeverfahren nach zuvor festgelegten Kriterien am erfolgreichsten durchzuführen ist. Dies würde konterkariert, könnte eine Bietergemeinschaft hiernach ihre Zusammensetzung ändern und dann ein Angebot abgeben.

6. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
Beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb werden vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählte Unternehmen unmittelbar zur Abgabe von Erstangeboten aufgefordert. Eine öffentliche Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen gibt es nicht. Wenn ein einzelnes Unternehmen aufgefordert wurde, kann es ohne vorherige Zustimmung des Auftraggebers nicht als Bietergemeinschaft ein Erstangebot abgeben, denn für die Bietergemeinschaft liegt keine entsprechende Aufforderung vor. Allerdings erlaubt das Verhandlungsverfahren das Verhandeln „über den gesamten Angebotsinhalt“ mit Ausnahme etwaiger Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien nach Abgabe von Erst- und Folgeangeboten, weshalb nicht einleuchtet, warum nicht auch etwaige Änderungen der Zusammensetzung des Bieters in Betracht kommen sollten. Dies kann also zum Verhandlungsgegenstand gemacht werden. Jedoch besteht kein Anspruch eines aufgeforderten Unternehmens zur nachträglichen Bildung einer Bietergemeinschaft und Aufforderung der Bietergemeinschaft zur Abgabe des endgültigen Angebots durch den öffentlichen Auftraggeber.

7. Änderung der Zusammensetzung durch Insolvenz
Größte Relevanz entfaltet die Änderung der Zusammensetzung im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren. Gemäß § 6e Abs. 6 Nr. 2 EU VOB/A ist bereits die Einleitung eines Insolvenzverfahrens ein Ausschlussgrund für Einzelbieter – nach dem Ermessen des Auftraggebers. Inwiefern dies auf Bietergemeinschaften zu übertragen ist, kann dahinstehen: Es ist § 728 Abs. 2 S. 1 BGB zu berücksichtigen, wonach die Gesellschaft bereits aufgelöst wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Da sich hierdurch zwangsläufig die Identität ändert, ist das Vergabeverfahren für diese Bietergemeinschaft beendet. Daher sollte unbedingt eine Fortsetzungsklausel im Bietergemeinschaftsvertrag vereinbart werden. So kann die Bietergemeinschaft weiter im Vergabeverfahren verbleiben.

Es kann jedoch die Eignung, die durch ein ausgeschiedenes Mitglied erlangt wurde, nicht einfach aufrechterhalten werden. Eine nachträgliche Verbesserung der Eignung würde gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Insofern wird vertreten, der „neuen“ Bietergemeinschaft durch eine erneute Prüfung die fortgesetzte Eignung anzuerkennen. Wird die Eignung durch das neue Mitglied nicht erhalten, ist freilich ein Ausschluss zwingend.

8. Teilveräußerung
Weiter ist eine Änderung der Zusammensetzung durch Veräußerung eines Mitglieds-Unternehmensteils denkbar. So hatte das OLG Düsseldorf einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Teil eines Bietergemeinschaftsmitglieds in einem Asset Deal veräußert wurde (Verg 45/04). Nach dem Senat lag eine Änderung der Bieteridentität nicht vor. Bei der Betrachtung der Auswirkung auf die Eignung wurde vertreten, dass diese nicht infrage stünde, wenn durch den alten Eigentümer der Zugriff auf die bei ihm verbleibenden und zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Ressourcen zugesagt wurde.

9. Dem Wettbewerb zuliebe
Es soll möglichst vielen Unternehmen die Teilnahme am Wettbewerb ermöglicht werden, und es soll sich das beste Angebot im fairen Wettbewerb durchsetzen. § 1 GWB schafft den Grundsatz des Verbots wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, § 97 GWB überführt ihn in das Vergaberecht. Neu seit 2016 ist, dass § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Wesentlichen die Prinzipien des § 1 GWB als Ausschlussgründe konkretisiert.

Bietergemeinschaften werden seit einem Urteil des BGH von 1983 (KRB 3/83) als grundsätzlich zulässig angesehen. Mit Beschluss von 2013 (Verg 11/13) säte das Kammergericht Verunsicherung: Jede Bietergemeinschaft stelle grundsätzlich eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung dar, da zwischen den Mitgliedern der Wettbewerb ausgeschlossen würde. Fakt ist, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft nicht in jedem Fall zulässig ist. Es haben sich jedoch Fallgruppen herausgebildet, die es Unternehmen in vielen Konstellationen erlauben, Bietergemeinschaften zu bilden.

10. Kein Wettbewerb, keine Beschränkung!
Eine den Wettbewerb beschränkende Abrede setzt zunächst voraus, dass die betreffenden Unternehmen überhaupt im Wettbewerb zueinanderstehen. Dieses Merkmal ist zu verneinen bei unterschiedlichen Märkten, etwa Vertrieb und Produktion, wo eine Wettbewerbsbeschränkung von vornherein ausgeschlossen ist. Weiter sind Unternehmen, die zu einem Unterordnungskonzern gehören, vom Schutzzweck des § 1 GWB ausgenommen sind, da zwischen ihnen ob der Weisungsgebundenheit ohnehin nur ein beschränkter Wettbewerb möglich ist, vgl. OLG Düsseldorf, VII Verg 5/15.

Weiter liegt keine Wettbewerbsbeschränkung vor, wenn die an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen erst durch den Zusammenschluss in die Lage versetzt werden, sich mit Erfolg an der Ausschreibung zu beteiligen, da jedes für sich nicht leistungsfähig ist. Zur Beurteilung sind hierbei die betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse heranzuziehen, etwa fachliche Kenntnisse und technische Einrichtungen. Gleiches gilt, wenn die Unternehmen zwar grundsätzlich ausreichend leistungsfähig sind, sich jedoch aufgrund aktuell anderweitiger Bindung von Kapazitäten nicht beteiligen können oder ihre kaufmännische Einschätzungsprärogative aussagt, dass erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die Abgabe eines erfolgversprechenden Angebots ermöglicht (OLG Düsseldorf, Verg 3/16).

11. Spannungsfeld Geheimwettbewerb
Der Geheimwettbewerb ist eine elementare Voraussetzung für Wettbewerb. Er gerät in Anbetracht der Institution der Bietergemeinschaft jedoch unter Druck: Geheimwettbewerb ist ausschließlich gegeben, wenn jeder Bieter in Unkenntnis der Angebote und Angebotskalkulation von Wettbewerbern anbietet, weswegen Angebote auch bis zur Angebotseröffnung verschlossen beziehungsweise verschlüsselt bleiben müssen. Durch das Konstrukt der Bietergemeinschaft ist es nun denkbar, dass ein Unternehmen als Einzelbieter beteiligt ist, und ein verbundenes Unternehmen als Teil einer Bietergemeinschaft. Es steht die Vermutung im Raum, dass der Geheimwettbewerb verletzt ist – der Ausschluss ist die Folge. Diese Vermutung soll nach der Rechtsprechung jedoch widerlegbar sein. So sieht der EuGH den Wettbewerb europarechtswidrig verringert, wenn miteinander verbundene Unternehmen systematisch bei Teilnahme an demselben Vergabeverfahren auszuschließen wären. Es ist den Unternehmen auf jeden Fall die Möglichkeit einzuräumen, nachzuweisen, dass sich die Verbundenheit nicht auf ihr Verhalten im Vergabeverfahren ausgewirkt hat (EuGH C 538/07).

12. Losvergabe
Verwandt ist die Problematik bei einer losweisen Vergabe. Hier ist ebenfalls Wissen über Angebote oder Angebotsteilen beziehungsweise deren Kalkulation bei den Mitgliedern von Bietergemeinschaften vorhanden. Es ist hier der Grundsatz des Verbots der Doppelbewerbung zu beachten. Durch die Rechtsprechung wird dies jedoch überraschend gelassen betrachtet: So verneinte das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28. Mai 2003, Verg 8/03) die Bieteridentität zwischen einem Einzelbieter und einer Bietergemeinschaft, an der dieser beteiligt war. Die Entscheidung wurde als „weder sinnvoll noch richtig“ kritisiert (Leinemann, VergR 2003, 468), was Zustimmung verdient und nicht verwundern kann ob der Leichtigkeit, mit der das OLG hier eine Tangierung ganz wesentlicher Grundsätze des Vergaberechts verneinte.

13. Keine Benachteiligung von Bietergemeinschaften!
Die Vergabestelle hat in Anbetracht all der angesprochenen Spannungsfelder die Möglichkeit, Erklärungen von der Bietergemeinschaft einzufordern, etwa zu den Gründen für deren Zusammenschluss. Es ist der Vergabestelle jedoch nicht zuzugestehen, pauschal Erklärungen zu diesen Aspekten von Bietergemeinschaften zu verlangen. Dies würde eine Ungleichbehandlung gegenüber Einzelbietern darstellen. Folgerichtig ist auch schon, eine generelle Prüfpflicht der Vergabestelle abzulehnen. Erst bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine wettbewerbsbeschränkende Abrede ist die Vergabestelle gehalten, die Bietergemeinschaft zu einer Stellungnahme aufzufordern. Ein Ausschluss darf erst erfolgen, wenn sich der Verdacht bestätigt.

14. Bietergemeinschaft: Sensibilität erkennen lassen, aber bestimmt auftreten!
Als Bietergemeinschaft sollte darauf geachtet werden, dass gegenüber der Vergabestelle nicht proaktiv Erklärungen getätigt werden, die womöglich weitere Auskunftsbegehren wecken. Bei Doppelbewerbungen sollte zur Widerlegung von Bedenken wegen des Geheimwettbewerbs die Vergabestelle jedoch zuvorkommend über Maßnahmen wie die Einrichtung von Chinese Walls oder der Einschränkung gegenseitiger gesellschaftsrechtlicher Auskunftsrechte informiert werden. So können eventuelle Vorbehalte seitens der Vergabestelle wirksam zerstreut werden.

15. Fazit
Die Institution der Bietergemeinschaft wirft ganz verschiedene Fragen auf, die sich jedoch allesamt mit einer konse-quenten Verfolgung der Grundprinzipien des Vergaberechts beherrschen lassen. Gleichzeitig lohnt es sich, die immer wieder facettenreiche Rechtsprechung gut im Auge zu behalten, um keine Möglichkeit zu einer erfolgreichen Angebotsgestaltung – als Bieter – oder wettbewerbsfördernden und daher erfolgreichen Durchführung eines Vergabeverfahrens – als Auftraggeber – zu verpassen.
(Timm Schoof)

(Der Autor ist Rechtsanwalt am Berliner Standort von Leinemann Partner Rechtsanwälte. Er berät schwerpunktmäßig Mandanten im privaten Bau- sowie im Vergaberecht.)

 

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