Die Vergabekammer Bund (Beschluss vom 28. Mai 2020 - VK 1-34/20) hat anlässlich einer europaweiten Ausschreibung von Instandhaltungsverträgen die Voraussetzungen und Folgen der Nichtabhilfe erhobener Rügen durch öffentliche Auftraggeber näher beschrieben. Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit er mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Der Wortlaut des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gibt keine besonderen Anforderungen an Form und Inhalt einer Nichtabhilfemitteilung vor. Im Anschluss an den Zweck einer Rüge, den öffentlichen Auftraggeber auf etwaige Vergabefehler hinzuweisen und ihm so Gelegenheit zu geben, diese Fehler frühzeitig zu beseitigen, liegt eine Nichtabhilfemitteilung dann vor, wenn die Vergabestelle in ihrer Antwort auf eine Rüge eindeutig zum Ausdruck bringt, dass sie die Rüge als unzutreffend abtut und ihr endgültig nicht abhilft (vgl. Oberlandesgericht München, Beschluss vom 21. April 2017 – Verg 2/17).

Konkret Stellung nehmen

Es kommt mithin darauf an, dass ein öffentlicher Auftraggeber auf eine Rüge, etwa wegen vermeintlich fehlerhafter Vergabeunterlagen, überhaupt reagiert und dass sich seiner Reaktion entnehmen lässt, dass er die Rüge nicht zum Anlass nimmt, den beanstandeten Sachverhalt einer Korrektur zu unterziehen. Insoweit reicht es aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme beispielsweise keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist. Dass ein öffentlicher Auftraggeber eine „Nichtabhilfemitteilung“ ausdrücklich als solche bezeichnet, verlangt § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB somit nicht.

Für den Lauf der 15-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB kommt es im Übrigen nicht darauf an, ob dem betreffenden Bieter beziehungsweise künftigen Antragsteller eines Nachprüfungsantrags bewusst ist, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten hat und diese die Rechtsfolge auslöst, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Nichtabhilfemitteilung eingereicht wird. Wie stets bei Vorschriften, deren Tatbestandserfüllung zu bestimmten Rechtsfolgen führt, ist der Eintritt dieser Rechtsfolgen unabhängig davon, ob dem Betroffenen dies auch konkret bewusst ist. Etwas anderes gilt bei Normen, die schuldhaftes oder sonst individuell vorwerfbares Verhalten voraussetzen. Um eine solche Norm handelt es sich jedoch bei § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB offensichtlich nicht, sondern um eine Rechtsbehelfsfrist, so die Vergabekammer.

Der Beginn von Rechtsbehelfsfristen setzt nicht die individuelle Kenntnis des Betroffenen voraus, sondern eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung. Ist diese erfolgt, läuft die Frist und mit ihrem Ablauf treten die entsprechenden Rechtsfolgen ein (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2009 – Verg 37/09). Rechtsbehelfsfristen – wie hier – dienen nicht nur dem Schutz des Antragstellers, der nach der Nichtabhilfemitteilung des öffentlichen Auftraggebers 15 Kalendertage Zeit hat, über weitere Schritte zu entscheiden.

Auftraggeber schützen

Vielmehr dient diese Frist auch dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers, im Anschluss an seine Nichtabhilfemitteilung möglichst schnell Rechtssicherheit zu erhalten, ob das rügende Unternehmen weitere rechtliche Schritte in Gestalt eines Nachprüfungsverfahrens einleitet. Im Ergebnis wird somit gleichermaßen eine möglichst zügige Beendigung der Vergabe gewährleistet, nicht zuletzt auch im Interesse der übrigen an der Ausschreibung beteiligten Unternehmen und der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung des öffentlichen Auftraggebers.
(Holger Schröder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)