Ein öffentlicher Auftraggeber hat Abbrucharbeiten für die Sanierung und den Ausbau einer Grundschule im offenen Verfahren nach der VOB/A-EU europaweit ausgeschrieben. In der EU-Auftragsbekanntmachung waren der Vertragsbeginn auf den 21. September 2020 und das Ende auf den 16. April 2021 festgelegt. Der Preis war als alleiniges Zuschlagskriterium bestimmt. Am 22. Januar 2021 wurde das preislich bestbietende Bauunternehmen zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen. In der Einladung waren unter anderem „neue Ausführungsfristen“ als Gesprächsthema notiert. Im Aufklärungsprotokoll war hierzu dokumentiert: „Baubeginn: neue Ausführungsfristen? Kein Einfluss auf Angebot; sind am 26. Februar 2021 akzeptiert, keine Kosten f. Annahmeverzug!“. Zudem sollte „dieses Protokoll“ im Auftragsfall „Vertragsbestandteil“ werden. Der zweitplatzierte Abbruchunternehmer beantragte die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Mit Erfolg. Die Vergabekammer Berlin (Beschluss vom 25. Juni 2021 – VK B 2-7/21) verpflichtete den Auftraggeber, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Denn die Vergabestelle hat gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie entgegen § 15 EU Abs. 3 VOB/A das Angebot des bestplatzierten Bauunternehmens nachverhandelt und lediglich mit ihm die Vergabeunterlagen geändert hat. Nach § 15 EU Abs. 3 VOB/A sind Verhandlungen im offenen Verfahren, insbesondere über eine Änderung der Angebote oder Preise, generell unstatthaft. Mit dem Aufklärungsgespräch am 22. Januar 2021 haben der öffentliche Auftraggeber und der Bestbieter insbesondere festgehalten, dass die neuen Ausführungsfristen „am 26. Februar 2021 akzeptiert“ worden seien. Die Erklärung, es würden neue Ausführungsfristen akzeptiert und keine Kosten für Annahmeverzug geltend gemacht, kann nur in den Grenzen ihres Wortlauts verstanden werden. Dieser ist nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont eindeutig: der Bestbieter hat mit der Vergabestelle vereinbart, dass neue Ausführungsfristen gültig sind. Sie hat außerdem erklärt, keine Kosten aufgrund des verzögerten Baubeginns geltend zu machen.

Ausschluss nicht geboten

Abweichend von der sogenannten vertragsrechtlichen Lösung, wonach auch bei Verzögerungen die Zuschlagserteilung mit unveränderten Ausführungsfristen erfolgt und etwaige Auswirkungen auf die Kosten des Auftragnehmers im Wege der Vertragsabwicklung geltend zu machen sind, hat der bestbietende Abbruchunternehmer sein Angebot entsprechend der auftraggeberseitigen Vorgabe neuer Ausführungsfristen geändert. Rechtsfolge eines solchen Verstoßes gegen das Nachverhandlungsverbot ist zwar grundsätzlich der Ausschluss des nachverhandelten Angebots. Ein Ausschluss des Bieters, der nachverhandelt hat, ist aber ebenso wenig geboten, wie ein Ausschluss des ursprünglichen – nicht nachverhandelten – Angebots.

Dieses ursprüngliche Angebot kann vielmehr grundsätzlich bei einer erneuten Entscheidung über den Zuschlag berücksichtigt werden. Dies hätte vorliegend zur Folge, dass das ursprüngliche Angebot des bestbietenden Abbruchunternehmers fortbestünde. Allerdings beschränkt sich die Nachverhandlung hier nicht nur auf eine einseitige Angebotsänderung. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber mit dem Bestbieter neue Ausführungsfristen vereinbart, so die Berliner Vergabekammer.

Damit ist die Vergabestelle von der EU-Auftragsbekanntmachung abgewichen und hat eine wesentliche Änderung an den Vergabeunterlagen im Sinne der §§ 10a EU Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A vorgenommen. Es ist offensichtlich, dass eine derartige Änderung nicht zulässigerweise gegenüber nur einem einzigen Bieter erfolgen darf. Nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Dies bedeutet zumindest im Falle einer wesentlichen Änderung der Vergabeunterlagen, dass der Auftraggeber diese dem Wettbewerb unterstellen muss. Bei einem offenen Verfahren ist die Änderung der Vergabeunterlagen daher sämtlichen Interessenten gegenüber bekannt zu machen und diesen Gelegenheit zu geben, darauf ein entsprechendes Angebot abzugeben. Nach Ablauf der Angebotsfrist ist dafür eine erneute unionsweite Auftragsbekanntmachung notwendig, urteilte die Vergabekammer Berlin.
(Holger Schröder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)