Eine Vergabestelle schrieb 2020 Leistungen zur Errichtung eines passiven Breitbandnetzes in unterversorgten Landkreisgebieten im offenen Verfahren europaweit nach der VOB/A-EU losweise aus. In den bekannt gemachten Teilnahmebedingungen war unter anderem gefordert: „Angaben zum vergleichbaren Umsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (…); es wird für die Ausführung der Bauleistungen vom Bieter der Nachweis über einen Mindestjahresumsatz je Los gefordert (…). Es wird klargestellt, dass ein entspre-chender Umsatz als Mindestanforderung gefordert wird.“

Ein im Mai 2018 gegründetes Bauunternehmen reichte ein Angebot unter anderem mit Umsatzzahlen für das Jahr 2019 ein. Mit Vorabinformationsschreiben wurde es darüber unterrichtet, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden konnte, weil begründete Zweifel im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit bestehen. Der Bauunternehmer würde die Anforderungen an das Kriterium des Mindestumsatzes nicht erfüllen. Insoweit würden nur Angebote von Unternehmen akzeptiert, die Umsatzzahlen für die Geschäftsjahre 2016 bis 2018 eingereicht haben. Nach entsprechender Rüge und Nichtabhilfe durch die Vergabestelle beantragte der Bauunternehmer die Nachprüfung. Mit Erfolg.

Die Vergabekammer Niedersachsen (Beschluss vom 18. Mai 2020 – VgK-06/2020) beanstandete, dass der öffentliche Auftraggeber ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte die Eignung des nicht berücksichtigten Bauunternehmens allein mit der Begründung abgelehnt hatte, dass er keine Umsatzangaben zu drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (2016 bis 2018) vorgelegt hat. Die umsatzbegründete Nachweispflicht darf regelmäßig aber nicht von vornherein zum Ausschluss von Newcomern führen, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber kann dies mit den besonderen Anforderungen des Auftragsgegenstandes begründen, so die Lüneburger Nachprüfungsbehörde. Der öffentliche Auftraggeber ist nur dann berechtigt, den Marktzutritt für Newcomer durch entsprechende Vorgaben zu erschweren, wenn aufgrund der Komplexität und der Schwierigkeit der Leistung auch erhöhte Eignungsanforderungen notwendig sind, wonach Bieter zur Eignungsprüfung eine längerfristige Tätigkeit am Markt und insbesondere die mehrmalige erfolgreiche Ausführung vergleichbarer Leistungen nachweisen müssen. Eine solche Begründung war in der Vergabeakte nicht dokumentiert. Vielmehr ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Auftragsgegenstand Leistungen zur Errichtung eines passiven Breitbandnetzes betrifft und damit einen Bereich, der erst aufgrund der Förderprogramme des Bundes sowie der Länder und gerade erst in den letzten Jahren seine gewachsene Bedeutung auch im öffentlichen Auftragswesen entfaltet hat. Es würde deshalb zu sachlich ungerechtfertigten und zudem dem Interesse an einer wirtschaftlichen Beschaffung völlig unzweckmäßigen Wettbewerbsbeschränkungen führen, wenn öffentliche Auftraggeber für Bau- und Dienstleistungen zur Errichtung eines Breitbandnetzes nur auf solche Unternehmen zurückgreifen würden, die mit derartigen Leistungen „von Anfang an“ am Markt sind, meint die niedersächsische Vergabekammer. Dementsprechend würden sogenannte Closedshop-Verfahren, also exklusiv für die etablierten Bieterkreise vorbehaltene Ausschreibungen, Newcomern keinerlei Chance auf den Zuschlag einräumen und wären daher mit dem Wettbewerbsprinzip nicht vereinbar. Aus Gründen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung wird daher bei Newcomern überwiegend gefordert, regelmäßig die Umsatzzahlen ab Beginn der Geschäftstätigkeit für berücksichtigungsfähig zu halten.

Unternehmen, die noch nicht drei Jahre in einem einschlägigen Bereich tätig sind, müssen die geforderten Angaben daher nur insoweit treffen, als sie verfügbar sind. Es obliegt dann dem öffentlichen Auftraggeber ergebnisoffen zu prüfen, ob diese Angaben – allein oder in Verbindung mit anderen Informationen – für die Bejahung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit ausreichen. Die Regelung des § 6a EU Nr. 2 Buchst. c) VOB/A ist daher richtlinienkonform entsprechend dahingehend auszulegen, dass Newcomern, die noch keine drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorweisen können, nicht alleine deshalb die Eignung abgesprochen werden darf. Die Vergabekammer Niedersachsen verpflichtete daher den öffentlichen Auftraggeber, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Durchführung der Eignungsprüfung zurückzuversetzen, die Eignungsprüfung zu wiederholen, bei der Prüfung im Falle des nicht berücksichtigten Bauunternehmens die Umsätze der von ihm tatsächlich abgeschlossenen Geschäftsjahre 2018 und 2019 zugrunde zu legen sowie die Prüfung und das Ergebnis in einer vergaberechtskonformen Weise zu dokumentieren.
(Holger Schröder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)