Ausschreibung und Vergabe

Um die Vergabe von Verglasungsarbeiten (hier Symbolbild) gab es Streit. (Foto: dpa/Paul Zinken)

09.12.2022

Teilauftrag zwingt nicht zu Ausschluss

Vergabekammer Sachsen zur Projektantenstellung von Bauunternehmen

Ein öffentlicher Auftraggeber hat Schlosser- und Verglasungsarbeiten für den Neubau eines Technikums europaweit im offenen Verfahren nach der VOB/A-EU ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Der zweitplatzierte Bauunternehmer beantragte die Nachprüfung und rügte unter anderem, dass der Bestbieter bereits den Zuschlag für den Teilauftrag Stahl-Glas-Fassadenelemente erhalten und dadurch ein überlegenes Wissen über die Baustelle habe. Diesen Wettbewerbsvorteil hätte die Vergabestelle ausgleichen müssen. Das bestbietende Unternehmen hätte wegen seiner Vorbefassung ausgeschlossen werden müssen.

Die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 25. Mai 2022 – 1/SVK/005-22) wies den Nach-prüfungsantrag zurück. Der Bestbieter ist kein Projektant beziehungsweise vorbefasstes Unternehmen nach § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A. Nach dieser Vorschrift muss der öffentliche Auftraggeber angemessene Maßnahmen ergreifen, wenn ein Bieter ihn vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Vergabewettbewerb durch die Teilnahme eines solchen Bieters nicht verfälscht wird.

Wettbewerbsvorteil wegen Wissensvorsprung

Unter die sogenannte Projektantenthematik werden Fälle gefasst, bei denen ein Unternehmen, das den öffentlichen Auftraggeber unterstützt hat, später im Vergabeverfahren als Bieter auftritt. Ein solches Unternehmen hat einen Wettbewerbsvorteil aufgrund seines Wissensvorsprunges gegenüber anderen am Vergabeverfahren als Bieter auftretende Wettbewerber. Anwendbar ist die Regelung auf alle Bieter im aktuellen Vergabeverfahren, die selbst (unmittelbarer Projektant) in die Vor-bereitung des Vergabeverfahrens einbezogen waren oder die mit einem Unternehmen in Verbindung stehen (mittelbarer Projektant), das in die Vorbereitung eingebunden war, stellt die Leipziger Vergabekammer fest.

Der bestbietende Bauunternehmer war hier aber weder unmittelbar noch mittelbar an der Verfahrensvorbereitung beteiligt. Auch eine sonstige Unterstützung lag nicht vor. Der Umstand, dass der Bestbieter einen anderen Teilauftrag des Gesamtbauvorhabens erhalten hat, führt zu keiner Vorbefassung. Denn eine solche liegt nicht vor, wenn ein Wissensvorsprung aus einer anderen vorherigen Tätigkeit für den öffentlichen Auftraggeber oder als bisheriger Vertragspartner resultiert, resümiert die sächsische Nachprüfungsbehörde. Auch die Tatsache, dass ein Unternehmen im Rahmen einer Zweitbeauftragung schon den ersten Auftrag erhalten hatte, begründet keinen Projektantenstatus. Selbst wenn also ein Wissensvorsprung aus einer anderen früheren Beauftragung vorhanden ist, rechtfertigen weder Gründe der Gleichbehandlung noch des Wettbewerbs eine Anwendung von § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A, weil es sich insoweit um eine natürliche, nicht auszugleichende Ausformung des Wettbewerbs handelt, die ihm immanent ist. Die Chancengleichheit wird durch eine Beauftragung mit einem Teilauftrag einer Gesamtbaumaßnahme also nicht verletzt. Das bestbietende Unternehmen war hier somit weder im Sinne der Vorschrift vorbefasst noch musste der öffentliche Auftraggeber hier angemessene Maßnahmen ergreifen beziehungsweise den für den Zuschlag vorgesehenen Bieter ausschließen.
(Holger Schröder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)

 

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