Ein öffentlicher Auftraggeber hat Kleinkehrmaschinen in drei Losen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Im Angebotsschreiben erklärte ein Unternehmer, dass er sich an sein Angebot bis zum Ablauf der Angebotsbindefrist gebunden hält. Dem Angebotsschreiben waren zu den drei Losen jeweils Begleitschreiben beigefügt, die mit „Freibleibendes Angebot“ betitelt waren. Daran schloss sich jeweils eine Produktbeschreibung mit Preisangaben an. Die ausschreibende Stelle teilte dem Unternehmen vorab mit, dass sein Angebot zu den Losen 1 bis 3 nicht berücksichtigt werden könne, weil die Begleitschreiben mit dem Text „Freibleibendes Angebot“ zu einer Änderung der Vergabeunterlagen führten und deshalb ausgeschlossen werden müssten. Der Unternehmer rügte erfolglos seinen Ausschluss und beantragte die Nachprüfung. Mit Erfolg.

Die Vergabekammer Nordbayern (Beschluss vom 18. November 2021 – RMF-SG21-3194-6-35) stellt fest, dass eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vorliegt, wenn der Bieter nicht das offeriert, was der öffentliche Auftraggeber nachfragt, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem objektiven Empfängerhorizont festzustellen.

Im vorliegenden Fall war unstreitig ein verbindliches Angebot gefordert. Zwar hat sich der Unternehmer im Angebotsschreiben an sein Angebot gebunden und hat damit ein verbindliches Angebot abgeben wollen. Allerdings waren aber die drei Begleitschreiben mit „Freibleibendes Angebot“ bezeichnet. Freibleibend bedeutet nach dem Duden „ohne Verbindlichkeit“ beziehungsweise „ohne Verpflichtung“ und stellt eine sogenannte Freiklausel dar, so die Ansbacher Nachprüfungsbehörde. Die Auslegung der drei Begleitschreiben ergibt daher, dass der Unternehmer ein unverbindliches Angebot einreichen wollte. Das Angebot ist damit insgesamt in sich widersprüchlich. Aus Sicht der Vergabestelle ist nicht erkennbar, welche Dokumente letztlich gelten sollten.

Ist ein Angebot in sich widersprüchlich, so stellt dies aber nicht unmittelbar einen Ausschlussgrund dar. Das Angebot hat keinen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt, sondern ist insoweit lediglich nicht eindeutig. Bei Widersprüchlichkeit ist das Angebot vielmehr aufzuklären. Dem Bieter muss die Gelegenheit eingeräumt werden, die Widersprüchlichkeit auszuräumen, meint die nordbayerische Vergabekammer. Bei Hinwegdenken der nicht geforderten drei Begleitschreiben liegt auch ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vor. Dem öffentlichen Auftraggeber musste sich deshalb die Möglichkeit aufdrängen, dass die Formulierung „Freibleibendes Angebot“ in den drei Begleitschreiben auf einem Missverständnis des Bieters beruhte. Mangels durchgeführter Aufklärung war der Ausschluss des Bieters somit rechtswidrig. Die Vergabestelle wurde dazu verpflichtet, den Angebotsausschluss zurückzunehmen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)