Ausschreibung und Vergabe

Um die Ausschreibung von Trockenbauarbeiten gab es Streit. (Foto: dpa/Waltraud Grubitzsch)

24.01.2020

Ausgeschlossen und doch dabei?

Vergabekammer Rheinland zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

Ein öffentlicher Auftraggeber hat Trockenbauarbeiten für ein neues Klinikgebäude in einem offenen Verfahren europaweit nach der VOB/A-EU ausgeschrieben. An diesem Vergabeverfahren nahmen drei Unternehmen teil, zwei davon wurden aber wegen formeller Mängel ausgeschlossen. Die Vergabestelle hob das offene Verfahren daraufhin wegen Unwirtschaftlichkeit des verbliebenen Angebots auf. Sie leitete ein neues Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit den zuvor beteiligten drei Unternehmen ein. Das Angebot des im offenen Verfahren nicht ausgeschlossenen Bauunternehmers rangierte im Verhandlungsverfahren auf dem dritten und damit letzten Platz. Nach entsprechender Vorabinformation seiner Nichtberücksichtigung rügte er die Entscheidung als vergaberechtswidrig, weil ein Übergang vom offenen Verfahren in ein Verhandlungsverfahren unter anderem nur dann zulässig sei, wenn in das Verhandlungsverfahren nur die Bieter aus dem vorangegangenen Verfahren einbezogen würden, die geeignet seien und nicht nach § 6e EU VOB/A ausgeschlossen worden seien.

Die Vergabekammer Rheinland (Beschluss vom 22. Juli 2019 – VK 21/19) gab dem Nachprüfungsantrag des Bauunternehmens statt. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb setzt voraus, dass keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbaren Angebote abgegeben wurden und in das Verhandlungsverfahren alle – und nur die – Bieter aus dem offenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig und leistungsfähig sind sowie nicht nach § 6e EU VOB/A ausgeschlossen wurden. Dies regelt § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A. Die Vorschrift setzt europäisches Richtlinienrecht um. Danach ist ein öffentlicher Auftraggeber zu keiner europaweiten Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs verpflichtet, wenn er alle, aber eben nur die Bieter in das Verhandlungsverfahren einbezieht, die geeignet sind und im Verlauf des vorherigen Verfahrens den formalen Anforderungen des Vergabeverfahrens genügende Angebote eingereicht haben. Mit den formalen Anforderungen ist die erste Prüfungsstufe der Angebotswertung gemeint, also vor allem der form- und fristgerechte Angebotseingang, die vollständige Einreichung der geforderten beziehungsweise nachgeforderten Unterlagen, die Angabe der geforderten Preise und wo weiter.

Angebote, welche diese formalen Anforderungen nicht erfüllen, scheiden aus dem Vergabewettbewerb aus und werden keiner Prüfung auf der zweiten Wertungsstufe, das heißt der Eignungsprüfung unterzogen. Das bedeutet, dass diejenigen Bieter, die zuvor aus formellen Gründen auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen wurden, in dem neu eingeleiteten Verhandlungsverfahren nicht einbezogen werden dürfen, selbst wenn sie geeignet wären (vgl. schon Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 3. April 2007 – Verg 2/07). Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, dem öffentli-chen Auftraggeber und den Teilnehmern des gescheiterten vorangegangenen Vergabeverfahrens die Chance zur Nachbesserung einzuräumen, um den Beschaffungsvorgang, der wegen nicht ordnungsgemäßer oder unannehmbarer Angebote abgebrochen werden musste, doch noch erfolgreich beenden zu können.

Vorliegend waren die beiden im Verhandlungsverfahren bestplatzierten Bieter allerdings im offenen Verfahren bereits (auf der ersten Wertungsstufe) aus formellen Gründen ausgeschlossen worden, weil sie das Angebot entweder nicht formgerecht oder nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht eingereicht hatten. Ihre Angebote wurden deshalb nicht (auf der zweiten Wertungsstufe) im Hinblick auf die Eignung geprüft. Die beiden ursprünglich ausgeschlossenen Bieter durften folglich nicht an dem Verhandlungsverfahren beteiligt werden, weil ihre Fachkunde und Leistungsfähigkeit im offenen Verfahren nicht nachgewiesen beziehungsweise geprüft wurde.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)

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