Seit dem 19. Oktober 2018 haben Vergabeverfahren bei öffentlichen Aufträgen und Konzessionen ab den EU-Schwellenwerten in Deutschland nunmehr grundsätzlich zwingend elektronisch zu erfolgen. Insbesondere dürfen Angebote insoweit von den Bietern nun grundsätzlich nur noch elektronisch abgegeben werden. Entsprechendes gilt auch für die Abgabe von Teilnahmeanträgen und Interessensbekundungen sowie die gesamte Kommunikation. Befristete Aufschub-Optionen, die in den EU-Vergaberichtlinien vorgesehen sind, um den Übergang zur elektronischen Kommunikation in der Praxis zu erleichtern, sind am 18. Oktober 2018 endgültig abgelaufen (vgl. zum Beispiel für Aufträge klassischer öffentlicher Auftraggeber § 81 VgV).

Aufschub abgelaufen

Das in den EU-Richtlinien für öffentliche Aufträge von 2014 eingeführte Prinzip der weitestgehend zwingenden Nutzung der elektronischen Kommunikation ist nun vollständig verwirklicht. Insoweit besteht das früher geltende Wahlrecht des öffentlichen Auftraggebers bezüglich der Kommunikationsmittel bei der Vergabe im Regelfall nicht mehr. Eine weitere Aufschub- beziehungsweise Übergangsfrist, die nur für zentrale Beschaffungsstellen galt, war bereits am 18. April 2017 abgelaufen.

Ausnahmen von der Verpflichtung zur elektronischen Angebotsabgabe sind bei Vergaben ab den Schwellenwerten nun nur noch in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Diese sind in den EU-Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen explizit geregelt und in den deutschen Umsetzungsbestimmungen umgesetzt (vgl. u.a. §§ 9, 41 VgV).

Europarechtlich in Details etwas abweichend sind die Regelungen für die Vergabe von Konzessionen. Insoweit besteht auf EU-Ebene für die Vergabe von Konzessionen keine generelle Verpflichtung zur Nutzung der elektronischen Kommunikation. Von der Option, auch insoweit die elektronische Kommunikation zwingend vorzusehen, hat der deutsche Gesetzgeber Gebrauch gemacht und die Regelungen für die elektronische Kommunikation bei Konzessionen an den übrigen Regelungen zur grundsätzlich zwingenden Nutzung der E-Vergabe orientiert.

Weitere Vorgaben des EU-Gesetzgebers zur zwingenden Nutzung der elektronischen Kommunikation, wie zum Beispiel die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur elektronischen Versendung der Auftragsbekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der EU sowie zur elektronischen Bereitstellung der Vergabeunterlagen, sind bereits mit Inkrafttreten der EU-Richtlinien für öffentliche Aufträge beziehungsweise mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinien in Geltung getreten. Auch insoweit gelten nur sehr begrenzte Ausnahmevorschriften, die in den EU-Richtlinien für öffentliche Aufträge beziehungsweise den Umsetzungsvorschriften explizit geregelt sind. Für „voll-elektronische“ Verfahren, in denen die Nutzung elektronischer Mittel ausnahmslos vorgesehen ist, wie zum Beispiel bei elektronischen Auktionen, galt die befristete Aufschub-Option ohnehin nicht.

Im Rahmen der nun geltenden Regelungen zur zwingenden Nutzung der E-Vergabe müssen Angebote in Deutschland grundsätzlich in „Textform“ gemäß § 126b BGB abgegeben werden. Diesen Anforderungen des § 126b BGB genügt die Verwendung einer E-Mail. Eine eigenhändige Unterschrift ist nicht erforderlich. Auf die zuvor für die E-Vergabe teils generell vorgeschriebene Nutzung einer elektronischen Signatur bei der Angebotsabgabe wird nach neuem Recht verzichtet.

Nur in dem besonderen Fall, dass erhöhte Sicherheitsanforderungen bestehen, darf der Auftraggeber für die Angebotsabgabe die Nutzung einer elektronischen Signatur fordern, wenn dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist. Schließlich müssen elektronische Angebote verschlüsselt werden, um damit das Angebot vor unbefugtem Einblick Dritter zu schützen. Damit wird dem fortbestehenden Gebot der Vertraulichkeit des Angebots im öffentlichen Auftragswesen entsprochen.

Elektronische Mittel

Im Unterschwellenbereich sehen UVgO und VOB/A Abschnitt 1 für die Einführung der elektronischen Vergabe beziehungsweise der elektronischen Kommunikation unterschiedliche Fristen vor.
Nach § 7 Abs. 1 UVgO verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel für die Kommunikation. Für die Form und Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten sieht § 38 UVgO eine zeitliche Staffelung vor. Bis zum 31. Dezember 2018 darf der Auftraggeber elektronische Angebote und Anträge durch seine Vorgaben ausschließen. Vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 dürfen Unternehmen stets auch elektronische Angebote und Teilnahmeanträge abgeben, ab dem 1. Januar 2020 sind ausschließlich elektronische Teilnahmeanträge und Angebote vorgesehen. Ausnahmen von diesen Verpflichtungen sind in § 38 Abs. 4 UVgO vorgesehen, insbesondere für Vergaben mit einem geschätzten Auftragswert unter 25 000 Euro.

Die VOB/A orientiert sich an den Fristen für den Oberschwellenbereich und sieht in § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A vor, dass der Auftraggeber bis zum 18. Oktober 2018 stets schriftliche Angebote zulassen muss. Danach steht es dem Auftraggeber frei, also ohne dass hierzu eine Verpflichtung besteht, ausschließlich elektronische Angebote zuzulassen.

Für Zuwendungsempfänger wurden im Bundesbereich Ausnahmen von der Anwendung der elektronischen Vergabe zugelassen, über die Neufassung der ANBest für den Bundesbereich haben wir berichtet. Nach den ANBest-P gehört zu den Vorschriften der UVgO, die Zuwendungsempfänger noch nicht zwingend anwenden müssen, § 38 Abs. 2-4 UVgO zu Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote mithilfe elektronischer Mittel. (FV)