Ausschreibung und Vergabe

Über eine europaweite Ausschreibung der Beschaffung von Laboreinrichtungen gab es Streit. (Foto: dpa/Arno Burgi)

12.02.2021

Trotz Ablauf der Bindefrist ist eine Mitteilung nötig

Auftraggebende müssen alle betroffenen Bietenden über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung informieren, auch solche, deren Angebote erloschen sind

Gegenstand des Verfahrens bei der Vergabekammer Bund Beschluss vom 25. März 2020 (VK 1-12/20) war eine europaweite Ausschreibung der Beschaffung von Laboreinrichtungen. Nach dem Hinweis eines Bieters auf die fehlende Realisierbarkeit der ausgeschriebenen Ausführungstermine passte die Auftraggeberin diese sowie die Angebotsfrist an und verlängerte die Bindefrist bis Mai 2019. Sowohl die Antragstellerin (A) als auch eine weitere Bieterin (B) gaben Angebote ab. Das Angebot der B enthielt jedoch zwei Abweichungen vom Leistungsverzeichnis. Im Juni 2019 bat die Auftraggeberin beide Bieter nochmals um eine Verlängerung der Bindefrist. Dem stimmte A unter der Bedingung einer einvernehmlichen Abstimmung neuer Termine im Zuschlagsfall zu, da die ursprünglichen Ausführungstermine nicht mehr zu halten seien.

Gestrichene Fristen

In der Folgezeit schloss die Auftraggeberin die B wegen der Abweichungen in ihrem Angebot aus und ließ A ein Zuschlagsschreiben mit unveränderten Ausführungsfristen zukommen. A zeichnete das Schreiben gegen, strich jedoch die Fristen durch und sendete das Auftragsschreiben unter Hinweis auf ihre damalige Bedingung für die Bindefristverlängerung an die Auftraggeberin zurück. Diese äußerte daraufhin die Auffassung, dass kein wirksamer Auftrag zustande gekommen sei. A bekundete weiterhin Interesse am Auftrag und erhielt auf Nachfrage von der Auftraggeberin im September 2019 die Auskunft, dass noch nicht über die Auftragsvergabe entschieden worden sei. Zur gleichen Zeit reichte B ein neues – erneut vom Inhalt der Ausschreibung abweichendes – Angebot ein und erhielt hierauf im Januar 2020 den Zuschlag. Eine vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung fand nicht statt, ebenso unterblieb eine Bekanntmachung des vergebenen Auftrags im Amtsblatt der EU. A wandte sich daraufhin nach Rüge an die Vergabekammer und beantragte die Feststellung der Unwirksamkeit der Auftragserteilung an B nach § 135 Abs. 1 GWB.

Die Entscheidung: Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit ist zulässig und begründet. Die Antragsbefugnis der A nach § 160 Abs. 2 GWB folgt aus ihrem nach wie vor bestehenden Auftragsinteresse. Das mit Angebotsabgabe kundgetane Interesse am ausgeschriebenen Auftrag entfällt nicht per se mit dem Ablauf der Bindefrist. Zwar ist ein Bieter in diesem Fall gemäß §§ 146, 148 BGB nicht mehr an sein Angebot gebunden, jedoch kann ein dennoch erteilter Zuschlag immer noch zum Vertragsschluss führen. Die Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber stellt dann nach § 150 BGB ein neues Angebot zum Vertragsschluss dar, welches der Bieter seinerseits annehmen oder ablehnen kann. Auch die von A in ihrem Antwortschreiben aufgestellte Bedingung, einem Auftrag nur bei Vereinbarung neuer Ausführungsfristen zuzustimmen, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Hierin liegt lediglich ein Hinweis auf die nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 a) VOB/B zulässige Möglichkeit, die vertraglichen Ausführungsfristen nach Vertragsschluss anzupassen. Solange ein Bieter nicht ausdrücklich und eindeutig etwas anderes sagt, ist bei der Auslegung seiner Willenserklärungen grundsätzlich davon auszugehen, dass er ein Interesse am vergaberechtskonformen Zustandekommen des Vertrags und gerade nicht an einem Ausschluss seines Angebots oder anderen verfahrensbeendenden Maßnahmen hat. Damit konnte die Auftraggeberin vorliegend gerade nicht von einer Abstandnahme des Bieters von seinem Angebot und einem Wegfall des Interesses an einer Auftragserteilung ausgehen. Der Feststellungantrag ist auch begründet. Die Unwirksamkeit des erteilten Auftrags folgt aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB, weil die Auftraggeberin die unterlegenen Bieter – so auch die A – nicht vorab über den beabsichtigten Vertragsschluss mit der B gemäß § 134 GWB informiert hatte, obwohl sie dazu verpflichtet war. Aus der EU-richtlinienkonformen Auslegung von § 134 Abs. 1 GWB (vgl. Art. 2a Abs. 2 RL 2007/66/EU) ergibt sich, dass alle „betroffenen“ Bieter über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren sind. Da das Interesse der A am Vertragsschluss weiterhin bestand und A auch nicht formell aus dem Verfahren ausgeschlossen worden ist, war A weiterhin als „Betroffener“ im Sinne von § 134 Abs. 1 GWB anzusehen. Im Übrigen war der Auftrag unabhängig davon auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, da die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im EU-Amtsblatt erfolgt war, ohne dass eine Ausnahme von der Bekanntmachungspflicht vorlag.

Unmissverständlich

Praxishinweise: Allgemein bekundet ein Bieter Interesse an dem zu vergebenden Auftrag, wenn er ein Angebot abgibt. Trotz zwischenzeitlichem Ablauf der Bindefrist muss der Auftraggeber in der Regel ein fortdauerndes Interesse des Bieters an einem Vertragsschluss unterstellen, es sei denn, der Bieter hat dieses ausnahmsweise unmissverständlich aufgegeben. Etwaige Erklärungen des Bieters sind dabei nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08). Bei der Auslegung ist vom Grundsatz her zu unterstellen, dass ein Bieter mit seinen Erklärungen und Handlungen ein vergaberechtskonformes Zustandekommen eines Vertrags bezweckt. Nur im Ausnahmefall darf das Gegenteil angenommen werden, wenn eine dahingehende Absicht des Bieters eindeutig und klar erkennbar ist. Liegt nach der so vorzunehmenden Auslegung weiterhin ein Interesse des Bieters am Auftrag vor, muss der Auftraggeber den Bieter zwingend über den beabsichtigten anderweitigen Zuschlag vorab nach § 134 GWB informieren. Geschieht dies nicht, hat dies die Unwirksamkeit des Vertrags mit dem Wettbewerber zur Folge, was auch erfolgreich gerichtlich durchgesetzt werden kann.
(Patrick Böck)

(Der Autor ist Rechtsanwalt bei der Leinemann Partner Rechtsanwälte mbB in München.)

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