Ausschreibung und Vergabe

Um die Vergabe von Fachsoftware für Kommunen gab es Streit (Symbolbild). (Foto: AKDB)

27.01.2023

Den Verzicht auf eine losweise Vergabe dokumentieren

Oberlandesgericht Karlsruhe zu gut dokumentiertem Überwiegen wirtschaftlicher oder technischer Gründe, die eine Vergabe an einen Generalunternehmer rechtfertigen

Zum Schutz mittelständischer Interessen sind Auftraggeber verpflichtet, Leistungen losweise auszuschreiben (§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB; § 22 Abs. 1 Satz 1 UVgO). Lose können nach der Menge (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) gebildet werden. Mehrere Lose dürfen nur ausnahmsweise zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern (§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB; § 22 Abs. 1 Satz 2 UVgO).

In einer Entscheidung aus dem Frühjahr hatte das Oberlandesgericht Karlsruhe Gelegenheit, sich vertieft mit der Frage zu befassen, wann die Vergabe an einen Generalunternehmer im Einzelfall zulässig ist (Beschluss vom 29. April 2022 – 15 Verg 2/22). In dem vom OLG Karlsruhe zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb EU-weit einen Rahmenvertrag über die Lieferung von Fachsoftware für Kommunen und Landkreise im Bereich der Sozial-, Arbeits-, Jugend-, Ausländer- und Integrationsverwaltung sowie ergänzende Dienstleistungen ausgeschrieben. Eine Aufteilung des Auftrags in unterschiedliche Fachlose sahen die Vergabeunterlagen nicht vor. Ein Bieter rügte daraufhin die Gesamtvergabe und verlangte die Bildung von Fachlosen.

Gesamtvergabe nicht beanstandet

Das OLG Karlsruhe beanstandete die Gesamtvergabe jedoch nicht. Im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts sei ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich berechtigt, den Umfang der vergebenen Leistungen festzulegen und gegebenenfalls die Bildung mehrerer Leistungseinheiten vorzusehen. Allerdings werde das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers durch die gesetzliche Verpflichtung eingeschränkt, Leistungen grundsätzlich in Losen zu vergeben. Eine Gesamtvergabe sei nur zulässig, wenn entweder schon keine Losbildung möglich ist oder der Auftraggeber ausnahmsweise aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen berechtigt war, auf eine Losbildung zu verzichten.

Ob eine Aufteilung des Auftrags in Fachlose überhaupt möglich ist, beurteile sich nach der Marktüblichkeit einer entsprechenden Aufteilung. Da ein eigener Anbietermarkt für die verschiedenen Fachsoftwareangebote bestehe, sei die Bildung von Fachlosen möglich gewesen.

Die Vergabe an einen Generalunternehmer erachtete das OLG aber gleichwohl für zulässig. Eine Gesamtvergabe dürfe nicht erst erfolgen, wenn ein objektiv zwingender technischer oder wirtschaftlicher Grund vorliegt, sondern bereits dann, wenn als Ergebnis einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange die für eine Gesamtvergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen. Das Gericht dürfe nur überprüfen, ob die Entscheidung des Auftraggebers auf einer vollständigen oder zutreffenden Tatsachenermittlung und nicht auf fehlerhaftem Ermessen, insbesondere Willkür, beruhe.

Kein Verstoß

Einen solchen Verstoß haben die Karlsruher Richter aber nicht vorgefunden. Der Auftraggeber hatte in der Vergabedokumentation nachvollziehbar begründet, warum für die verschiedenen Softwareanwendungen eine möglichst einheitliche Bedien- und Systemarchitektur erforderlich war. Er hatte überdies dargelegt, dass die Gesamtvergabe zu erheblichen Kostenersparnissen gegenüber einer losweisen Vergabe führt.

Mit seiner Entscheidung schließt sich das OLG Karlsruhe der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte an, die bereits zuvor entschieden hatten, dass das Überwiegen wirtschaftlicher oder technischer Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigt. Angesichts des Normwortlauts, der vorsieht, dass wirtschaftliche oder technische Gründe die Gesamtvergabe „erfordern“ müssen, sollte man das Urteil aber nicht als einen Freifahrtschein interpretieren, in Standardfällen wegen eines kleineren Koordinierungsaufwands und vordergründiger Einsparmöglichkeiten auf Generalunternehmerleistungen setzen zu dürfen. Ausschlaggebend – so liest sich die Urteilsbegründung – waren die nachvollziehbaren, vollständigen und zutreffenden Tatsachengrundlagen in der Dokumentation des Auftraggebers im konkreten Fall. Auch die projektbezogene Verteuerung um 25 bis 35 Prozent, die der Auftraggeber dargelegt hatte, spricht dafür, dass im konkreten Fall durch den Verzicht auf eine Losaufteilung eine „erhebliche“ Kosteneinsparung erzielt werden konnte. Gleichwohl erleichtern viele Aussagen des OLG Karlsruhe die Argumentation von Auftraggebern, die auf eine losweise Vergabe verzichten wollen.
(C. Rung, M. Wenzel)
(Die beiden promovierten Autoren Christoph Rung und Michael Wenzel sind Rechtsanwälte bei Rittershaus in Mannheim.)

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