So hatten sich die Architekten und Ingenieure das sicher nicht vorgestellt. Mit der Übernahme einer Ausnahmeregelung in die seit dem 18. April 2016 geltende Vergabeverordnung (VgV) wollten sie gerade verhindern, dass Planungsleistungen für zum Beispiel Kindergärten und Schulen europaweit ausgeschrieben werden müssen. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat in seinem aktuellen Urteil (Beschluss vom 13. März 2017 – Verg 15/16) ernsthafte Zweifel daran, dass diese Regelung europarechtskonform ist. Wie man das verhindert, dass Vergaben ungültig werden, wird im Folgenden erläutert. Für die Berechnung des Schwellenwertes bei Dienstleistungen gibt § 3 Abs. 6 VgV eine scheinbar klare Regelung an die Hand: Zunächst ermittelt man das bei Absendung der Auftragsbekanntmachung voraussichtlich zu zahlende Honorar. Sollte man die Honorare für Dienstleistungen in getrennt vergebene Lose unterteilen, müssen diese dennoch zusammengerechnet werden. Erreicht oder übersteigt dieses Honorar den Schwellenwert von derzeit 209 000 Euro, müssen Dienstleistungen, auch Planungsleistungen, europaweit ausgeschrieben werden. Vergibt man zum Beispiel einen Planungsvertrag nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in verschiedenen Stufen, müssen die Honorare zusammengerechnet werden, auch wenn man für jede Stufe ein anderes Büro beauftragt. Möchte man also zunächst die Möglichkeiten der Realisierung überprüfen (Leistungsphase (LP) 1 – Grundlagenermittlung bis LP 3 – Genehmigungsplanung), dann erst in die Realisierung einsteigen (LP 4 – Ausführungsplanung bis LP 8 – Objektüberwachung) und schließlich in die Objektbetreuung (LP 9), ist für die Berechnung des Schwellenwertes das Gesamthonorar entscheidend. Was bei der Neufassung VgV noch niemanden gestört hat, lässt Architekten und Ingenieure jetzt bei der Berechnung für die verschiedenen Leistungsbilder auf die Barrikaden gehen. Sie befürchteten (zu Recht), dass bei der Zusammenrechnung zum Beispiel von Objektplanung, Tragwerksplanung, Freianlagenplanung und Planung der technischen Ausrüstung „jede/r kleine Kindergarten/Schule“ europaweit ausgeschrieben werden muss. Und genau darum gab es gegen die vorgesehene Zusammenrechnung der Honorare im ersten Entwurf der VgV erhebliche Proteste. Weil diese Proteste erfolgreich waren, muss man sich heute als Auftraggeber mit § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV beschäftigen. Diese missglückte Ausnahmeregelung bedeutet, dass nur die Honorare von Planungsleistungen bei Losen über „gleichartige“ Leistungen zusammengerechnet werden müssen. Doch bei Klärung der Frage, was unter dem Begriff der „gleichartigen Leistungen“ genau verstanden wird, geben die VgV (§ 3 Abs. 7 Satz 2) und auch die Sektorenverordnung (§ 2 Abs. 7 Satz 2) keine Definition. Nach der amtlichen Begründung sollen bei der Bewertung die „wirtschaftliche oder technische Funktion der Leistung“ berücksichtigt werden. Die Architekten und Ingenieure möchten dies gerne so interpretieren, dass die einzelnen Leistungsbilder der HOAI getrennt zu beurteilen sind. Das OLG München hat jetzt in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 13. März 2017 – Verg 15/16) angedeutet, dass es dieser Interpretation nicht folgen will. Mit überzeugenden Gründen. Das OLG München weist richtigerweise darauf hin, dass die europäischen Richtlinien diese Ausnahmevorschrift nicht kennen. Und im Zweifelsfall muss man bei einer Abweichung des nationalen Rechts vom europäischen Vergaberecht das europäische Recht anwenden. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat bei der Vergabe von Architektenleistungen für ein Gesamtsanierungsprojekt, das in verschiedene Abschnitte aufgeteilt war, Leistungen dann zusammengerechnet, wenn sie funktionell zusammenhängen. Gibt es eine „innere Kohärenz und funktionale Kontinuität“, muss man die Planungsleistungen einheitlich betrachten (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 – C-574/10). Die niedersächsische Gemeinde Elze hat Objektplanung, Tragwerksplanung und Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ihr Freibad nicht öffentlich ausgeschrieben. Einzeln betrachtet, lagen diese Leistungsbilder unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes für die Anwendung des GWB-Vergaberechts. Zusammengerechnet wurde dieser Schwellenwert überschritten. Die Europäische Kommission sah bei den Planungsleistungen einen funktionellen Zusammenhang und hat gegen die Bundesrepublik Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Zurückgenommen wurde dieser Antrag nur wegen Zeitablaufs. Die Kommission hat sich aber die Einleitung eines neuen Verfahrens vorbehalten.
> Oliver Weihrauch Der Autor ist Chefredakteur von „Aktuelles Vergaberecht in der Praxis“ und Fachanwalt für Vergaberecht.