Ausschreibung und Vergabe

Diese Tür lässt sich mit einem implantierten Chip öffnen. Um die Vergabe einer elektronischen Schließanlage gab es Streit. (Foto: dpa/Ole Spata)

15.01.2021

Produktdaten abschreiben gefährdet Vergabe

Vergabekammer Sachsen-Anhalt zur verdeckten Herstellerausschreibung

Eine Vergabestelle hat den Einbau einer elektronischen Schließanlage öffentlich nach der VOB/A ausgeschrieben. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (LV) war unter anderem festgelegt: „Sofern der Bieter seinem Angebot andere Fabrikate oder Systeme zugrunde legt, als im LV näher beschrieben, sind diese namentlich auf getrennten Unterlagen bei Einhaltung der Aufgliederung zu benennen. […] Wenn keine Angaben gemacht werden, ist das ausgeschriebene Fabrikat bindend.“ Leitfabrikate mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ waren im LV allerdings nicht aufgeführt. Für die elektronische Schließanlage waren zudem die Abmessungen des Transponders mit 35 mm x 11 mm (LV-Position 01.04) und des Programmiergeräts mit 75 mm x 130 mm x 27 mm (LV-Position 01.10) vorgegeben. Abweichungen von den Abmessungen waren nicht zugelassen. Ein Unternehmer rügte erfolglos die fehlende Produktneutralität im LV und beantragte die Nachprüfung. Mit Erfolg.

Gebot der produktneutralen Ausschreibung einhalten

Die auch für Unterschwellenvergaben zuständige Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 19. März 2020 – 3 VK LSA 4/20) stellte fest, dass das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers durch den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung eingeschränkt ist. Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf der öffentliche Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen.

Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, wenn die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden sind, solche Gründe tatsächlich vorhanden sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung wird aber nicht nur verstoßen, wenn einer der in § 7 Abs. 2 VOB/A genannten Ausnahmetatbestände nicht vorliegt, sondern auch dann, wenn die Vorgaben der Ausschreibung derart spezifisch auf ein bestimmtes Produkt zugeschnitten sind, dass es den Bietern letztlich unmöglich ist, eine davon abweichende Leistung anzubieten.

Herstellerangaben übernommen

Nach Überzeugung der sachsen-anhaltischen Vergabekammer lag eine solche verdeckte produktspezifische Ausschreibung hier vor. Die Leistungsbeschreibung verstößt insbesondere in den LV-Positionen 01.04 und 01.10 gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Denn den Bietern war es durch die detailgenauen Vorgaben nicht freigestellt, welches Fabrikat sie für das elektronische Schließsystem anbieten konnten. Nach Ansicht der Nachprüfungsbehörde übernahm die ausschreibende Stelle eine Vielzahl von Herstellerangaben aus den jeweiligen Produktdatenblättern. Entscheidungserheblich waren vor allem die genauen in Millimeter vorgegebenen Abmessungen in den LV-Positionen 01.04 und 01.10. Insoweit hat die Vergabestelle die Möglichkeit zum Angebot eines die Anforderungen erfüllenden Produkts so weit eingeengt, dass allein um diese technischen Vorgaben zu erfüllen nach Auffassung der Vergabekammer nur ein Fabrikat für das elektronische Schließsystem in Betracht kam. Da insoweit keine Abweichungen zugelassen waren, konnten die Bieter nur ein bestimmtes Fabrikat anbieten, um diese detaillierten Vorgaben zu erfüllen.

Die millimetergenauen Vorgaben in den LV-Positionen ohne jegliche Abweichungsmöglichkeit waren nach Meinung der Nachprüfungsinstanz nicht nachvollziehbar und offensichtlich nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Objektive, im Beschaffungsgegenstand selbst liegende Gründe waren weder dokumentiert noch erkennbar. Die verdeckte Ausschreibung eines Produkts ergab sich für die Vergabekammer auch daraus, dass die Vorbemerkungen des LV das ausgeschriebene Fabrikat für bindend erklärte, falls der Bieter in seinem Angebot keine Fabrikatsangaben getroffen hat. Da der öffentliche Auftraggeber im LV aber überhaupt kein Leitfabrikat mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ für das elektronische Schließsystem vorgegeben hat, war die Gleichwertigkeitsprüfung von Alternativ- und Leitprodukt im eigentlichen Sinne nicht möglich.
(Holger Schröder)
(Der Autor ist Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg.)
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