Gegenstand eines europaweit offenen Verfahrens waren Bauleistungen (Wärmedämmverbund- und Putzarbeiten) im Rahmen des Umbaus und der Erweiterung einer Schule. In den Vergabeunterlagen war unter anderem festgelegt: „Der Bieter hat auf Verlangen der Vergabestelle die Urkalkulation […] zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorzulegen.“ In den zusätzlichen Vertragsbedingungen war zudem bestimmt, dass der Auftragnehmer auf Verlangen die Preisermittlung für die vertragliche Leistung (Urkalkulation) dem Auftraggeber verschlossen zur Aufbewahrung zu übergeben habe.

Nach Ablauf der Angebotsabgabefrist hat die ausschreibende Stelle die Urkalkulation von mehreren Bietern abgefordert. Ein Bieter hat daraufhin seine Urkalkulation in einem verschlossenen Umschlag überreicht, auf dem die Bemerkung verzeichnet war: „Nur Öffnen im Beisein der Firma […].“ Die Vergabestelle hat dieses Angebot deshalb vom Verfahren aus-geschlossen. Der Bieter rügte seinen Verfahrensausschluss erfolglos und beantragte ein Nachprüfungsverfahren.

Die Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 11. November 2015 – 1/SVK/035-15) gab dem öffentlichen Auftraggeber Recht. Denn eine unter einer Bedingung abgegebene Erklärung gilt als nicht abgegeben. Schon das Oberlandesgericht Düsseldorf hat dies ausdrücklich in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 für einen entsprechenden Vermerk auf der Urkalkulation entschieden. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht befugt, die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder Erklärungen gegen dessen erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die Vorgabe eines Bieters, ein Umschlag dürfe nur in seinem bzw. dem Beisein eines Vertreters geöffnet werden, rechtlich gebunden. Solche Vorgaben, Vorbehalte oder Bedingungen eines Bieters sind vergaberechtlich aber nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden von einem Bieter gleichwohl derartige Vorgaben etc. getroffen, sind die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegten Erklärungen oder Unterlagen im Rechtssinne als nicht abgegeben beziehungsweise eingereicht zu werten. Die eingegangenen Angebote müssen dem öf-fentlichen Auftraggeber in jeder durch die Auftragsbekanntmachung und die Vergabeunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur vorbehaltlosen Kenntnisnahme und Prüfung offen stehen.

So lag der Fall auch hier. Durch den Vermerk auf dem Umschlag des Bieters ist eine uneingeschränkte Kenntnisnahme durch die Vergabestelle nicht möglich. Eine solche war aber sowohl nach den Bewerbungsbedingungen als auch nach den Vertragsbedingungen gefordert. Insoweit findet sich dort keine Einschränkung dahin, dass die Urkalkulation nur im Bei-sein des Bieters geöffnet werden durfte. Die Urkalkulation war deshalb ohne Einschränkungen vorzulegen. Wurde die Urkalkulation hingegen mit nicht zugelassenen Einschränkungen – wie hier – eingereicht, so gilt sie als nicht abgegeben.
(Holger Schröder)

(Der Autor ist Rechtsanwalt bei Rödl & Partner in Nürnberg.)