Die Vergabekammer Niedersachsen hält es im Gegensatz zur Vergabekammer Südbayern grundsätzlich für unproblematisch, wenn die Angebotsöffnung nur durch Mitarbeiter eines beauftragten Architekturbüros vorgenommen wird, auch ohne dass Mitarbeiter des Auftraggebers selber mitwirken. Anders sei es nur zu sehen, wenn zumindest die konkrete Möglichkeit besteht, dass einer der bei der Submission anwesenden Vertreter mit einem der Anbieter zusammengearbeitet haben könnte.
In einem Vergabeverfahren wegen der Lieferung von medizinischen Geräten berief sich ein Antragsteller primär darauf, dass das für den Zuschlag vorgesehene Angebot von den Vorgaben des Auftraggebers abweiche. Dies wies die Vergabekammer nach intensiver Befassung mit den technischen Inhalten der Angebote zurück.

Abstraktes Gefährdungsdelikt

Erst im Nachprüfungsverfahren erfährt der Antragsteller außerdem durch Akteneinsicht, dass die Angebotsöffnung von zwei Mitarbeitern des vom Auftraggeber beauftragten Architekturbüros durchgeführt wurde und greift dies als Verletzung des § 55 Abs. 2 VgV an. Die Vergabekammer stellt fest, dass § 55 VgV bieterschützend ist.

Ausgangspunkt der Prüfung ist der Wortlaut des § 55 Abs. 2 VgV. Die Norm spricht nur von Vertretern, legt nicht fest, ob es sich um beauftragte Vertreter, also zum Beispiel Mitarbeiter des beauftragten Ingenieurbüro oder bedienstete Vertreter, also Mitarbeiter des Auftraggebers handeln muss. Die Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 2. Januar 2018, Z33-3194-1-47-08-117) hatte in dem Sinne entschieden, dass die Angebotsöffnung von mindestens zwei Vertretern des öffentlichen Auftraggebers durchgeführt werden müsse. Dies sei zu dokumentieren. Die Öffnung dürfe nicht ausschließlich von Mitarbeitern eines beauftragten Büros durchgeführt werden.

Im Ansatz stimmt die Vergabekammer Niedersachsen dieser Entscheidung zu. Die Vergabekammer Niedersachsen hatte bereits über einen Fall zu befinden, in dem das Ingenieurbüro mit einem Anbieter kollusiv zusammengearbeitet hatte (Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 18. November 2015, VgK 42/2015). Dennoch gelangt die Vergabekammer Niedersachsen im nun entschiedenen Fall zu einem anderen Ergebnis als die Vergabekammer Südbayern. Die Vergabekammer Südbayern gehe von einem abstrakten Gefährdungsdelikt aus, das heißt der Verstoß gegen die Vorschrift des § 55 Abs. 2 VgV führe immer zur Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, auch dann, wenn kein konkreter Anlass bestehe, von einer Manipulation auszugehen. Die Vergabekammer Niedersachsen wertet etwaige Verstöße gegen die Vorschrift des § 55 Abs. 3 VgV als konkrete Gefährdungsdelikte.

Daher müsse für die Notwendigkeit einer Zurückversetzung wenigstens die konkrete Möglichkeit bestehen, dass einer der Vertreter mit einem der Anbieter zusammengearbeitet haben könnte. Liegt dies nicht vor, so handelt es sich nach Auffassung der Vergabekammer Niedersachsen nur um einen Dokumentationsmangel gemäß § 8 VgV, der im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich geheilt werden kann, es sei denn, es sei zu besorgen, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. Für diese konkrete Gefahr sieht die Vergabekammer aufgrund des vorliegenden Sachverhalts keine hinreichenden Anhaltspunkte. (FV)